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　　四、罪犯權(quán)利的平等享有
　　(一)關(guān)于罪犯的婚姻權(quán)
　　罪犯是否具有婚姻權(quán)？理論界和實務(wù)界對于罪犯享有離婚權(quán)并無異議，但對于罪犯是否享有結(jié)婚的權(quán)利則存在著完全對立的理解。
　　在司法實踐中，司法機關(guān)首先對罪犯的結(jié)婚權(quán)表明態(tài)度的是1963年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合作出的《關(guān)于徒刑緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等罪犯的戀愛結(jié)婚問題的聯(lián)合批復(fù)》。在《批復(fù)》中司法機關(guān)對于罪犯是否有結(jié)婚的權(quán)利分3種情況作了如下的批示：一是，被判處徒刑緩刑和假釋的罪犯，在緩刑或假釋期間，他們的戀愛與結(jié)婚問題，只要符合婚姻法規(guī)定的條件，是可以允許的，不必經(jīng)過公安機關(guān)或人民法院審查批準(zhǔn)；二是，年齡在55歲以上，身體殘廢，取保監(jiān)外執(zhí)行的罪犯以及過去由法院判處的兩種監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，他們的戀愛與結(jié)婚問題，可以允許，由婚姻登記機關(guān)審核即可，無須經(jīng)過公安機關(guān)或人民法院的審查批準(zhǔn)。三是，對于因病保外就醫(yī)的罪犯，考慮到病愈后還要收監(jiān)執(zhí)行的情況，因此，他們的戀愛與結(jié)婚問題以不允許為宜。從該《批復(fù)》區(qū)分的三種情況看，實際上是剝奪在監(jiān)獄中執(zhí)行和暫時在監(jiān)外執(zhí)行但還需監(jiān)內(nèi)執(zhí)行的犯罪人的結(jié)婚權(quán)，可能不再收監(jiān)執(zhí)行的監(jiān)外執(zhí)行者、緩刑者和假釋者則享有結(jié)婚權(quán)。1982年公安部頒布的《監(jiān)獄勞改隊管教工作細(xì)則》也基本上采取這一立場，它規(guī)定：“犯人在關(guān)押或保外就醫(yī)期間，不準(zhǔn)結(jié)婚。”這就說明，一直以來，只有部分犯罪人享有結(jié)婚權(quán)，而大部分犯罪人則被剝奪了這一權(quán)利。在結(jié)婚權(quán)上，犯罪人之間是不平等的。
　　但實際上，我國立法機關(guān)通過的任何法律從來就沒有剝奪過犯罪人的結(jié)婚權(quán)。我國1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》均規(guī)定，滿足下列條件者可結(jié)婚：1. 達到法定婚齡；2. 無醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不得結(jié)婚之疾病；3. 非直系血親或三代以內(nèi)旁系血親；4. 無重婚事由。可見我國婚姻法并沒有服刑人員不得結(jié)婚的規(guī)定。1994年《婚姻登記管理條例》和2003年《婚姻登記管理條例》中，國家對婚姻登記只有年齡和身體條件的限制，沒有個體身份的限制。1994年通過的《監(jiān)獄法》第7條更是明確規(guī)定“罪犯……未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯。”在我國的根本法和基本法中，只有對公民的合法婚姻權(quán)受國家法律保護的原則規(guī)定，從沒有對罪犯婚姻權(quán)提及“剝奪”二字。這說明，從我國法律規(guī)定的角度看，罪犯無論被判處何種刑罰、無論在監(jiān)內(nèi)執(zhí)行還是在監(jiān)外執(zhí)行，其結(jié)婚權(quán)在法律上從未被剝奪，他們在法律上平等地享有結(jié)婚權(quán)。
　　一般認(rèn)為，刑罰執(zhí)行中執(zhí)行機關(guān)剝奪部分犯罪人結(jié)婚權(quán)的理由在于兩個方面：一是，罪犯在監(jiān)獄中服刑，無法和正常人一樣行使婚內(nèi)權(quán)利，也無法與正常人一樣履行婚內(nèi)義務(wù)；二是，1994年《婚姻登記管理條例》和2003年《婚姻登記條例》均要求自愿結(jié)婚的男女雙方到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚手續(xù)，但服刑的罪犯無法親自辦理該手續(xù)。這些理由是否成立？筆者認(rèn)為，結(jié)婚權(quán)是公民決定是否結(jié)婚、何時結(jié)婚及與誰結(jié)婚的權(quán)利，至于結(jié)婚后是否能正常過上婚姻生活不是結(jié)婚權(quán)的內(nèi)容。如果以后者決定前者，則實踐中眾多情況下也不能結(jié)婚，例如，性無能者在結(jié)婚后不能與另一方過正常的性生活、兩地分居者結(jié)婚后長年無法生活在一起等等。但對于這些情況，婚姻登記機關(guān)并沒有剝奪他們的結(jié)婚權(quán)。另外，能不能親自辦理結(jié)婚手續(xù)不應(yīng)當(dāng)決定其是否有權(quán)結(jié)婚，只要結(jié)婚手續(xù)辦理中特事特辦，這一問題并不難解決。所以，以這些理由剝奪在監(jiān)內(nèi)執(zhí)行的罪犯的結(jié)婚權(quán)是不成立的。
　　正是因為司法機關(guān)剝奪在監(jiān)內(nèi)服刑罪犯結(jié)婚權(quán)的理由不成立，才出現(xiàn)了全國各地監(jiān)內(nèi)服刑犯紛紛向執(zhí)行機關(guān)提出結(jié)婚申請的情形，實踐中也有執(zhí)行機關(guān)特批準(zhǔn)許在改造設(shè)施內(nèi)服刑的罪犯結(jié)婚的案例。例如，2000年12月，張要輝與雷芳開始戀愛，不久，兩人發(fā)展到同居關(guān)系。2001年年底，因雷芳懷孕，張要輝隨雷芳到她父母家住了下來。12月30日晚9時許，張要輝趁雷芳的妹妹雷青熟睡之機將其奸淫，其后張又兩次奸淫了雷青。次年8月8日，永州市冷水灘區(qū)人民法院以強奸罪判處張要輝有期徒刑3年半。在刑罰執(zhí)行期間，雷芳同意與張要輝結(jié)婚。張向看守所所長鄧桂成報告了自己要和雷芳辦理結(jié)婚登記的想法。執(zhí)行機關(guān)向上級部門反映了這個問題。2004年2月19日，公安部發(fā)來公監(jiān)管[2003]28號文件，答復(fù)如下：結(jié)婚是公民的一項民事權(quán)利，留所服刑罪犯服刑期間如申請結(jié)婚，應(yīng)當(dāng)允許其辦理結(jié)婚手續(xù)，但應(yīng)保證監(jiān)管安全；具體事宜商請當(dāng)?shù)孛裾块T辦理。此件還被抄送至各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局監(jiān)管總隊、處。2004年4月22日上午在永州市看守所留所服刑的罪犯張要輝在看守所所長鄧桂成帶領(lǐng)下，與雷芳前往民政部門登記結(jié)婚。（注：《奸污戀人妹妹入獄后誠懇悔罪 罪犯服刑期獲準(zhǔn)結(jié)婚》，紅網(wǎng)http: //www. rednet. com. cn(2004年10月21日訪問)。）又如：1997年，邊鐵剛因盜竊罪被判無期徒刑，其妻李玉梅帶兩兒一女改嫁；2003年，李離開后夫返回邊鐵剛原籍生活，并決定與尚在獄中服刑的前夫復(fù)婚。國家民政部對監(jiān)獄方面的申請作出批示：允許破例辦理結(jié)婚手續(xù)。2004年3月3日，服刑人員邊鐵剛與前妻李玉梅重新登記結(jié)婚，成為全國首名經(jīng)國家民政部特批結(jié)婚的服刑人員。（注：參見《服刑犯獲準(zhǔn)結(jié)婚背后》，載《新京報》，2004年4月15日，第A14版。）
　　2004年3月民政部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記管理條例〉若干問題的意見》規(guī)定：“服刑人員申請辦理婚姻登記，應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)提出申請并出具有效的身份證件；服刑人員無法出具身份證件的，可由監(jiān)獄管理部門出具有關(guān)證明材料。”“辦理服刑人員婚姻登記的機關(guān)可以是一方當(dāng)事人常住戶口所在地或服刑監(jiān)獄所在地的婚姻登記機關(guān)。”該《意見》對服刑人員辦理結(jié)婚手續(xù)作了明確的規(guī)定。雖然它本身沒有確認(rèn)罪犯是否有權(quán)結(jié)婚，但如果罪犯沒有結(jié)婚權(quán)，它規(guī)定服刑人員辦理結(jié)婚手續(xù)有何意義呢？
　　不過，該《意見》仍然存在問題。一是，它明確的是“服刑人員”辦理婚姻登記的辦法，而“服刑人員”一詞說明罪犯正在被執(zhí)行生效判決，所以，“服刑人員”實際上就不包括被判處死刑立即執(zhí)行的罪犯，因為該類罪犯只有在執(zhí)行死刑時才是真正意義上的“服刑”。或許有人認(rèn)為被判處死刑立即執(zhí)行的人結(jié)婚沒有意義，沒有必要賦予他們結(jié)婚權(quán)。其實結(jié)婚的意義并不僅僅限于夫妻生活，現(xiàn)實中有的問題必須通過結(jié)婚才能解決。例如，據(jù)《工人日報》報道，家住重慶永川市三教鎮(zhèn)陡山村的鐘幫財，因犯搶劫罪于1999年9月5日被重慶市高級人民法院判處死緩，同年12月轉(zhuǎn)入重慶監(jiān)獄改造。在判刑之前，鐘在未辦理結(jié)婚證的情況下，與人生有二女。目前，女兒已到入學(xué)年齡，卻因沒有戶口不能讀書。鐘幫財向監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)遞交了一份結(jié)婚申請書。（注：參見李國：《死刑犯提出要結(jié)婚》，載《北京青年報》2002年5月12日，第6版。）鐘幫財被判處的是死刑緩期執(zhí)行，但如果他被判處的是死刑立即執(zhí)行，在被執(zhí)行死刑前若無法與女方結(jié)婚，其女兒讀書所需戶口就無法解決。筆者認(rèn)為，結(jié)婚作為一項權(quán)利對于被判處任何刑種的犯罪人均應(yīng)當(dāng)是平等地享有，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同犯罪人作出不同的規(guī)定。二是，該《意見》是民政部發(fā)出的，行刑機關(guān)是否會允許在監(jiān)內(nèi)執(zhí)行的罪犯行使這一權(quán)利仍存在不確定的因素，因為它對于司法實踐并沒有當(dāng)然的約束力。而且賦予罪犯結(jié)婚權(quán)給執(zhí)行機關(guān)工作帶來了新問題，在這些問題未被解決之前，執(zhí)行機關(guān)可能會對部分罪犯結(jié)婚權(quán)的行使加以限制，造成罪犯結(jié)婚權(quán)事實上的不平等享有。筆者認(rèn)為，最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)聯(lián)合司法部對服刑人員結(jié)婚權(quán)的享有及如何行使該權(quán)利作出明確的規(guī)定，以便于罪犯能充分平等地享有這一權(quán)利。
　　(二)關(guān)于罪犯的生育權(quán)
　　生育權(quán)是公民在符合計劃生育政策的前提下決定是否生育及何時生育的權(quán)利。生育權(quán)是否為獨立于婚姻權(quán)的一項權(quán)利，理論界存在較大的爭議（注：參見朱建忠：《論罪犯的生育權(quán)》，載《山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報》，2002年第11期，第69頁—72頁。）。筆者認(rèn)為，生育權(quán)是獨立于婚姻權(quán)的一項權(quán)利，它屬于家庭權(quán)利的范疇，即公民在結(jié)婚成立家庭后，夫妻雙方共同享有的一項權(quán)利。雖然未婚生育的情況在我國也十分常見，但這并不能說明未婚者有生育的權(quán)利，因為我國實行計劃生育政策，只有符合計劃生育政策者才享有生育權(quán)，否則即使生育了小孩也不能從事實上認(rèn)定其自然享有了這一權(quán)利。我國2001年12月29日通過的《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”在該規(guī)定中，雖然使用的是“公民”有生育的權(quán)利，但這并沒有賦予每個公民在任何時候均享有生育權(quán)，因為該條后段規(guī)定“夫妻雙方”共同負(fù)有計劃生育的責(zé)任，這就說明生育權(quán)是由結(jié)婚后的公民所依法享有的權(quán)利。由該規(guī)定我們也明確地知道，凡是結(jié)婚后符合計劃生育政策的公民不論是男性還是女性，都平等地享有生育權(quán)。而且，我國任何法律均沒有剝奪公民的生育權(quán)，所以從法律的角度上看，罪犯也平等地?fù)碛猩龣?quán)。但實踐中，罪犯是否享有生育的權(quán)利？我們來看這樣一則報道：據(jù)舟山晚報報道，2001年5月29日，舟山海口港城貿(mào)易有限公司職工羅鋒因瑣事與公司副經(jīng)理王瑩(女)發(fā)生爭執(zhí)，將王瑩殺死。舟山市中級人民法院一審以故意殺人罪，判處羅鋒死刑。一審宣判后，羅鋒不服，向浙江省高院提出上訴。在上訴期間，羅鋒妻子鄭雪梨向舟山市中級人民法院提出人工授精的請求。一審法院告訴鄭雪梨，法律沒有相關(guān)規(guī)定，而且舟山也沒有進行“人工授精”的條件，舟山市中級人民法院拒絕了其請求。鄭雪梨仍然癡心不改，同年11月11日，向省高級人民法院提出“人工授精”的書面申請。為慎重起見，二審法院召開審判委員會進行討論，認(rèn)為法律對此類問題沒有規(guī)定，這種請求也不屬于法院的受案范圍，而且如果滿足鄭雪梨的要求則導(dǎo)致小孩一出生就沒有父親的后果，這對小孩以后的成長極為不利，也將致使鄭雪梨這個單親母親以后的生活非常艱難，最后該院以沉默的方式拒絕了鄭雪梨的要求。2002年1月，浙江省高級人民法院的終審判決作出以后，舟山中級人民法院讓鄭雪梨與羅鋒見了最后一面。隨后，羅鋒被執(zhí)行死刑，鄭雪梨生育愿望沒有實現(xiàn)。（注：轉(zhuǎn)引王綠英：《死刑未決犯生育權(quán)案引發(fā)的憲法學(xué)思考》，中國憲政網(wǎng)，http: //www. calaw. cn/include/shownews. asp? key=《憲法理論與問題研究》(第二輯)&newsid=539(2005年2月10日訪問)。）此案引起了《法制日報》、《北京青年報》、《東南早報》和《三聯(lián)生活周刊》等媒體的廣泛關(guān)注，“死刑犯有沒有生育權(quán)”問題引發(fā)了社會各界的討論。在爭論中，大部分人認(rèn)為死刑犯羅鋒沒有生育權(quán)，也有一部分人從學(xué)理的角度出發(fā)認(rèn)為羅鋒的生育權(quán)尚未被剝奪。
　　上述案例中，死刑犯的配偶提出生育請求而被拒絕，似乎拒絕的是鄭雪梨的生育權(quán)。實際上，正如筆者在前部分所述，生育權(quán)是夫妻之間共同享有的權(quán)利，而不是屬于夫妻的哪一方，拒絕鄭雪梨的生育請求也就否定了羅鋒享有生育權(quán)，而且該案中鄭雪梨的生育請求之所以會被拒絕正是因為羅鋒是一個罪犯。這說明罪犯(至少是死刑犯)在我國實踐中是沒有生育權(quán)的。這就使本來按照計劃生育法的規(guī)定公民平等享有的生育權(quán)，罪犯卻不能平等地享有。
　　為什么罪犯在我國沒有生育權(quán)？反對死刑犯享有生育權(quán)不外乎以下理由：一是，死刑犯沒有了生命權(quán)，自然也就沒有了生育權(quán)；二是，死刑犯在被執(zhí)行死刑前完全喪失了人身自由，不可能還有實施生育行為的自由；三是，從男女平等的角度看，如果男性犯人有生育權(quán)，那么女性犯人也有生育權(quán)，這會導(dǎo)致女性犯人規(guī)避法律情況的出現(xiàn)；四是，法律沒有關(guān)于死刑犯享有生育權(quán)的規(guī)定；五是，如果死刑犯享有生育權(quán)，小孩出生后沒有父愛或母愛對小孩成長不利，也會給另一方生活帶來困難。筆者認(rèn)為，這些理由均無法否定死刑犯生育權(quán)（注：應(yīng)當(dāng)說明的是，這里的死刑犯是已婚且婚姻關(guān)系仍然存續(xù)的死刑犯，未婚或離異的死刑犯法律沒有賦予其生育權(quán)。）。剖析如下：
　　1. “死刑犯沒有了生命權(quán)，自然也就沒有了生育權(quán)”觀點不成立。死刑犯是被判處了死刑的人，如果罪犯被判處的是死刑立即執(zhí)行，那么在判決生效后不久罪犯將被執(zhí)行死刑，其生命最終將被國家剝奪。但，生育權(quán)與生命權(quán)的取得在時間上并不是重合的，生育權(quán)的喪失與生命權(quán)的喪失也不是處于同一時間。依據(jù)刑事訴訟法第211條的規(guī)定“下級人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)交付執(zhí)行”。這說明死刑立即執(zhí)行被核準(zhǔn)后至死刑的執(zhí)行尚有一段時間，死刑犯可以在該時間段內(nèi)行使生育權(quán)。
　　2. “死刑犯在被執(zhí)行死刑前完全喪失了人身自由，不可能還有實施生育行為的自由”，此理由與事實情況不符。從傳統(tǒng)觀念來看，生育權(quán)的實現(xiàn)有賴于性行為的發(fā)生，只能通過性行為才可能使女性受孕。但科技的發(fā)展給生育權(quán)的實現(xiàn)帶來了新的途徑，即通過人工授精，使女性受孕。正是通過這一方式，許多性無能者或因其他原因無法生育子女的夫妻實現(xiàn)了生育子女的愿望。死刑犯作為一類特殊的群體，其人身自由確實受到了諸多的控制，要通過性行為的方式使女性受孕確實不可能。但在科技介入的情況下，人身自由與生育自由分離，他們完全可以通過人工授精的方式實現(xiàn)自己的愿望。
　　3. 承認(rèn)男性的生育權(quán)，并不否定女性的生育權(quán)。一般而言，男性死刑犯通過人工授精使在監(jiān)獄外的配偶受孕后，由該女性完成懷孕過程，實現(xiàn)小孩分娩，其生育權(quán)便完全得到了實現(xiàn)。而女性死刑犯如果在監(jiān)獄內(nèi)受孕(無論是通過自然性行為還是人工授精)均會使其規(guī)避法律的規(guī)定，因為我國刑事訴訟法第211條規(guī)定：“下級人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)交付執(zhí)行。”但若發(fā)現(xiàn)“罪犯正在懷孕”，則“應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。”查證屬實，最高人民法院可以“依法改判”。也就是說，女性死刑犯懷孕將導(dǎo)致其死刑判決的變更。那么，我們是否可以因此而反對女性死刑犯享有生育權(quán)呢？筆者認(rèn)為，性別不是權(quán)利享有與否的區(qū)別點，女性死刑犯與男性死刑犯平等享有生育權(quán)，而且實現(xiàn)女性死刑犯的生育權(quán)并不一定導(dǎo)致其規(guī)避法律的規(guī)定。因為，從科技的角度看，男性可以通過人工授精實現(xiàn)生育權(quán)，女性也可能捐出自己的卵子，通過培育試管嬰兒的方法，借用其他女性的子宮，幫助其實現(xiàn)作母親的愿望。也就是說，女性實現(xiàn)生育權(quán)并不一定要求她本人受孕。既然受孕的不是女性死刑犯本人，自然也就不存在其規(guī)避法律的問題。
　　4. “法律沒有關(guān)于死刑犯享有生育權(quán)的規(guī)定”理由本身不成立。我國《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”如果承認(rèn)死刑犯在被執(zhí)行死刑以前是我國的公民，承認(rèn)死刑判決沒有解除死刑犯合法有效的婚姻，就必須承認(rèn)死刑犯依據(jù)《人口與計劃生育法》有生育權(quán)。實際上，我國沒有任何一部法律剝奪死刑犯的生育權(quán)，而且監(jiān)獄法第7條還規(guī)定“罪犯……未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯”。這些均說明死刑犯在我國享有生育權(quán)。
　　5. “如果死刑犯享有生育權(quán)，小孩出生后沒有父愛或母愛對小孩成長不利，也會給另一方生活帶來困難”，這一點不能成為否定死刑犯生育權(quán)的理由。死刑犯被執(zhí)行死刑后，小孩出生確實會缺乏父愛或母愛，活著的一方生活上也會存在這樣或那樣的問題。但，這均與生育權(quán)的有無沒有直接聯(lián)系。如果從小孩或配偶的角度思考，死刑就不應(yīng)當(dāng)存在，因為眾多死刑犯在被判處刑罰以前、甚至在其犯罪以前就已經(jīng)有了配偶和子女，對他們適用死刑豈不也是使其子女失去父愛或母愛？豈不也是給活著的另一方帶來生活上的困難？
　　有人認(rèn)為：“不言自明，死刑犯要比無期徒刑、有期徒刑的罪犯的罪刑重。如果說死刑犯有生育權(quán)，那么，被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯更應(yīng)該有生育權(quán)了。請問，是不是應(yīng)該讓這些罪犯都在監(jiān)獄里行使生育權(quán)呢？”筆者認(rèn)為，既然死刑犯有生育權(quán)，被判處其他刑罰的犯罪人當(dāng)然同樣享有生育權(quán)。
　　不過，從現(xiàn)在看守所、監(jiān)獄管理制度方面看，讓罪犯享有生育權(quán)還有不便之處。正如有學(xué)者所言：“按照看守所的條例，對未決犯的控制是高度的人身控制，有24小時的值班和隨時巡視，探視按照法律規(guī)定雖然可以，但一個月不超過一次，一次不能超過半小時。而且在探視過程中，要求獄警在場進行監(jiān)視，要實現(xiàn)性行為是不可能的。至于人工授精的方式，由于只有家屬可以探視，還有律師可以會見，所以醫(yī)生是不允許進到看守所里的。”（注：《死刑犯能享有生育權(quán)嗎？》，載《北京青年報》2001年12月18日，第20版。）但筆者認(rèn)為，這些管理制度均是在罪犯沒有生育權(quán)的理念下設(shè)立的，在承認(rèn)罪犯有生育權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行看守所、監(jiān)獄管理制度進行改革，以便于罪犯生育權(quán)的行使。