中國司法實踐中，對于“正當(dāng)防衛(wèi)”是否成立是從最為狹義的角度來把握，而且過于絕對。如不法侵害的發(fā)生不能因防衛(wèi)人不當(dāng)行為引起，防衛(wèi)人必須無路可退才能反擊，不能攜帶自衛(wèi)器械防范，“夜入人家”的盜賊只要沒開始奸淫擄掠、戶主就不能殺傷之等等等。這種處理方式直接壓縮了正當(dāng)防衛(wèi)在司法中適用的空間。下面是我為專門您整理好的：。

　　一：只要自衛(wèi)者在糾紛起因或糾紛升級上具有責(zé)任，就算“相互斗毆”而非“正當(dāng)防衛(wèi)”

　　中國司法實踐中，常因“自衛(wèi)者是否對不法侵害起因有責(zé)任”來判定是否正當(dāng)防衛(wèi)。如被告的自衛(wèi)者在糾紛起因或糾紛升級上具有責(zé)任，那么則認(rèn)定為“相互斗毆”，對于被自衛(wèi)者傷害的不法侵害人則加以“具有過錯或重大過錯”的評價，對被告人從輕處罰以在量刑上尋找平衡，如此的結(jié)果，就是大批有關(guān)口角、賭債追索等的案件，本是正當(dāng)防衛(wèi)，卻被認(rèn)為是斗毆。只有完全清純無辜的受侵害人才會被認(rèn)定是在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。而“起因有責(zé)任是否阻卻防衛(wèi)權(quán)”的道理，其實早就在日本最高裁判所對“自招侵害”的判詞中被論述清楚：“被告人基于自身的不正行為引起了侵害。侵害人的攻擊是由被告人的不正行為所引起的，并在其之后的相接近場所所發(fā)生的一系列的一體性事態(tài)……當(dāng)被告人起初引起侵害的行為并非違法時，或所引起的侵害明顯超越先行不正的程度，仍舊保留有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性””

　　二：只要能對不法侵害選擇“退避不予還手”卻不躲避，就被認(rèn)為主觀上有斗毆故意，“無路可退”時的自衛(wèi)才算正當(dāng)防衛(wèi)

　　正當(dāng)防衛(wèi)本是民眾遭遇不法侵害時應(yīng)勇于行使、積極行使的一種權(quán)利，在可以防衛(wèi)也可躲避的情況下，進(jìn)行防衛(wèi)，并不該影響對于防衛(wèi)行為合法性的認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)不同于緊急避險，它是基于“‘正’沒有必要向‘不正’讓步”的法律精神、有關(guān)“正對不正”的法律制度。但中國司法實務(wù)中區(qū)分相互斗毆與自我防衛(wèi)的一大標(biāo)準(zhǔn)是“能躲避則不防衛(wèi)”要求。在很多案件中，法院對是否正當(dāng)防衛(wèi)堅持“能躲避則不防衛(wèi)要求”：如果自衛(wèi)者對不法侵害有所預(yù)見，并能夠選擇閃避卻不躲避，案件的發(fā)生就被認(rèn)為是自衛(wèi)者而非侵害者選擇的結(jié)果，自衛(wèi)者的行為就被認(rèn)定主觀上有“你要打就來打”的斗毆故意。總結(jié)了有教材意義的案例的論文 《正當(dāng)防衛(wèi)：指導(dǎo)性案例以及研析》中，也明確闡述區(qū)分防衛(wèi)意圖與斗毆意圖的標(biāo)準(zhǔn)是“退避不予還手”、區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆的標(biāo)準(zhǔn)是“無路可退”。

　　三：只要自衛(wèi)者隨身攜帶并使用了自衛(wèi)器械，即使不有意針對和傷害某一特定人，也算“主觀上有傷害對方的惡意”

　　攜帶自衛(wèi)器械是一種防范措施，針對的并非正在進(jìn)行的不法侵害，而只是可能發(fā)生的不法侵害。攜帶自衛(wèi)器械的防范措施是否發(fā)生結(jié)果取決于其是否遭受不法侵害，如果沒有不法侵害的發(fā)生，則準(zhǔn)備的器械不會派上用場。如果不是有意針對和傷害某一特定人，就不該算有犯罪意圖。但既然中國司法實踐要求“能躲避就不防衛(wèi)”，那么常備自衛(wèi)器械自然是“預(yù)見險境、能避卻不避”，也是“主觀上有傷害對方的惡意”了。《正當(dāng)防衛(wèi)：指導(dǎo)性案例以及研析》對“備械自衛(wèi)”的評價是：“行為是為了逞能，目的在于顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵害他人的人身權(quán)利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有犯罪目的。”  

　　四：只要自衛(wèi)者殺傷了侵害者，就難脫“防衛(wèi)過當(dāng)”以至“故意殺人”的罪名

　　中國刑法第20條第3款有言：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、 *** 、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”很多學(xué)者還曾杞人憂天此法條會被濫用。但在司法實務(wù)中，只要自衛(wèi)者的防衛(wèi)行為造成侵害者死亡，就脫不了“防衛(wèi)過當(dāng)”甚或“故意殺人”的罪名。因為法院對實施自衛(wèi)的被告常寄厚望，總會要求他們面對突如其來的侵犯行為時，立即對該侵犯行為的強度做出不超出法律界限的精確判斷，同時并進(jìn)行與該強度相適應(yīng)的防衛(wèi)行為，防衛(wèi)程度必須精準(zhǔn)地與接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈陽擦鞋匠邱福生，在面臨一個能身中數(shù)刀不倒的壯漢手持菜刀砍來時，奪下菜刀后不能砍死施暴者，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)。

　　五：只要為了殺人、搶劫、 *** 、綁架侵入住宅的兇徒還沒開始?xì)尲橐瑧糁鞯姆佬l(wèi)程度就不能危及兇徒性命，否則反而是戶主難脫“故意傷害”等罪名

　　西方國家有“城堡原則”，房屋居住者有權(quán)使用致命武器保護(hù)在住所中居住的人。因使用致命武器導(dǎo)致入侵者死亡不需承擔(dān)法律責(zé)任。中國古代也有“夜無故入人家，主家登時殺死者，勿論”的條款。但在中國當(dāng)代，雖有刑法第20條第3款的“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、 *** 、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”自衛(wèi)時殺傷免責(zé)的“特殊防衛(wèi)權(quán)”，但如果兇徒為了殺人、搶劫、 *** 、綁架侵入住宅，戶主卻不能對他有所殺傷，否則也難脫“故意傷害”以至“故意殺人”的罪名。因為在中國的司法實踐中，對于為入室 *** 、搶劫等而侵入他人住宅的行為，“侵入私宅”只算暴力犯罪預(yù)備而非實踐，所以戶主就只可以針對其非法侵入住宅的實行行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，不能對不法侵害人的 *** 、搶劫等預(yù)備行為實施防衛(wèi)。

　　六：只要有形式表現(xiàn)為打斗的案件，就以“斗毆”告破結(jié)案移送公訴機(jī)關(guān)，檢察院與法院頂多以“被害人有過錯或重大過錯”輕判自衛(wèi)者以求平衡。

　　按重慶市檢察院第五分院研究室干部楊毅偉2012年的文章所述，“正當(dāng)防衛(wèi)”在中國的窘境，與司法技術(shù)限制不無關(guān)系。司法體系內(nèi)偵查工作以“破案”為核心，而衡量破案的主要標(biāo)準(zhǔn)則是“誰干的”、“捉獲犯罪嫌疑人”，因此一起形式表現(xiàn)為打斗的案件發(fā)生，偵查機(jī)關(guān)往往能夠迅速“告破”，既缺乏動力去查清全案事實以準(zhǔn)確定性，同時也因司法資源不足、基層警察法律素養(yǎng)尚不夠高的現(xiàn)實因素約束，以“相互斗毆”結(jié)案移送公訴機(jī)關(guān)，既經(jīng)濟(jì)又高效。而當(dāng)案件移送審查起訴或?qū)徟泻螅瑱z查院和法院一般很少會否定偵查機(jī)關(guān)“相互斗毆”的定性。通行的做法是以“相互斗毆”否定“自我防衛(wèi)”，再以“被害人有過錯或重大過錯”給防衛(wèi)人減輕處罰以求量刑的均衡。

．正當(dāng)防衛(wèi)的概念
正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學(xué)界將這類形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實質(zhì)上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。）但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。
二．正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件
為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴(yán)格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和限度條件。
（一）時間條件。正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害行為實行。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。
（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：
1．進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。
2．著手說。此說認(rèn)為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進(jìn)行的。
3．直接面臨危險說。此說認(rèn)為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進(jìn)行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。
4．綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。
以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。
（2）不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。
正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時的。
（二）限度條件。指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：
1． 基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、
手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。
2． 需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。
3． 相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)
準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。
上述三種觀點中，基本適應(yīng)說提出了必要限度的特征，即承認(rèn)相適應(yīng)不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調(diào)不能明顯超過，差距過大，此種學(xué)說有利于保障公民正當(dāng)衛(wèi)權(quán)的行使，也能防止防衛(wèi)者濫用權(quán)利，故而有其合理之處。但它僅從防衛(wèi)和侵害兩方面的性質(zhì)、強度等客觀特征上加以權(quán)衡，沒有考察防衛(wèi)者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導(dǎo)致將那些防衛(wèi)行為與不法侵害雖然基本相適應(yīng)，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，從而會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。而客觀需要說以防衛(wèi)人制止不法侵害所必需作為必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)了防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而抓住了理解必要限度之關(guān)鍵。但是這種觀點過分強調(diào)客觀需要，而完全忽視防衛(wèi)行為與不法侵害的相當(dāng)性，沒有對防衛(wèi)者設(shè)定必要的約束，有可能導(dǎo)致防衛(wèi)者濫用防衛(wèi)權(quán)，從而給不法侵害人
造成不適當(dāng)?shù)膿p害。上述相當(dāng)說實際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說的有機(jī)結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當(dāng)防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當(dāng)說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導(dǎo)刑事司法實踐的主導(dǎo)理論。
應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限
度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。對正當(dāng)防衛(wèi)加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典規(guī)定了對某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權(quán)。
三．特殊防衛(wèi)
根據(jù)修訂后的新刑法典第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”由此開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先河。這一規(guī)定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛(wèi)過當(dāng)案件時普遍存在的一種偏嚴(yán)的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序。但是同一般防衛(wèi)一樣，如果以防衛(wèi)是否受到不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，可將特殊防衛(wèi)分為兩種類型：一類是直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛(wèi)，即防衛(wèi)他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分，將使特殊防衛(wèi)適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應(yīng)有合法權(quán)益保護(hù)的漠視。
法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，我們在強化保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。需要強調(diào)的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民一般防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利，是特殊條件下的救濟(jì)措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。所以應(yīng)以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現(xiàn)有特殊防衛(wèi)規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi)而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定，而將特殊防衛(wèi)嚴(yán)格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍之內(nèi)。這樣，既兼顧了刑法的社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應(yīng)地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
主要文獻(xiàn)：
張明楷．刑法學(xué)（上冊）[M]．北京：法律出版社，1997.232
韓軼. 特殊防衛(wèi)權(quán)主體之審視 法商研究（中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報）：法學(xué)版 200201
參考資料：http://www.china36.net/y/lw/fx/200534192200.htm
回答者：hugo0001 - 舉人 五級 7-28 09:37
根據(jù)《刑法》第二十條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行不法侵害的行為人采取造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或他人的人身和其他權(quán)利免遭侵害的有限度的行為。
判斷是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)有四個條件：一，必須是針對不法侵害行為。不法侵害行為包括有社會危害性的一般違法行為和犯罪行為，但主要是指犯罪行為，如殺人、強奸、搶劫、放火等，對這些行為，如果不果斷采取防衛(wèi)行動，使其停止非法侵害，將會對社會、對人身等造成重大危害。二，必須是針對正在進(jìn)行的不法侵害行為;三，必須是針對實施不法侵害行為的人;四是防衛(wèi)不能超過必要的限度。防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害的行為。