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哪些行為會觸犯虛假廣告罪?(虛假廣告罪的構成要件有那些)

首頁 > 刑事案件2024-03-25 23:50:48

虛假廣告罪的最新規(guī)定

(一)虛假廣告罪的概念和構成要件
虛假廣告罪,是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的行為。改革開放后,隨著市場經(jīng)濟體制的建立和廣告業(yè)的迅速發(fā)展,虛假廣告作為一種不正當競爭行為也逐漸增多,對維護社會主義市場經(jīng)濟秩序、保護公平的市場競爭體系、保障消費者合法權益構成了極大威脅。為此,自20世紀80年代開始,我國先后制定了以《廣告法》為核心的諸多法律、法規(guī),并在1997年《刑法》中將虛假廣告行為入罪。
虛假廣告罪的構成要件是:
1.本罪侵犯的客體是國家對廣告經(jīng)營的管理制度。
本罪的廣告,是指商業(yè)性廣告,即商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動。
2.客觀方面表現(xiàn)為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的行為。
首先,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,實施了利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的行為。“違反國家規(guī)定”,根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在這里主要是指違反《廣告法》《反不正當競爭法》以及國家有關廣告管理的行政法規(guī)、規(guī)章和制度。“虛假宣傳”,是指以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的廣告,即虛假廣告。《廣告法》第28條規(guī)定,廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,為虛假廣告:(1)商品或者服務不存在的;(2)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;(3)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;(4)虛構使用商品或者接受服務的效果的;(5)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。需要注意的是,《廣告法》第28條規(guī)定屬于不完全列舉,由于社會不斷發(fā)展,虛假廣告完全可能出現(xiàn)新的表現(xiàn)形式。

其次,虛假宣傳的行為情節(jié)嚴重。本罪屬情節(jié)犯,只有情節(jié)嚴重的行為才能構成本罪。“情節(jié)嚴重”,應當從作虛假廣告的手段、動機、散布范圍、次數(shù)、持續(xù)時間、不良后果等方面綜合判斷,具體包括多次作虛假食品廣告和人用藥品廣告的;作虛假廣告屢次受到有關部門處罰又作虛假廣告的;因虛假廣告導致人身傷亡嚴重后果的;因虛假廣告造成消費者重大經(jīng)濟損失的等。根據(jù)2022年4月6日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第67條的規(guī)定,涉嫌規(guī)定情形之一的,應予立案追訴:(1)違法所得數(shù)額在10萬元以上的;(2)假借預防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義,利用廣告作虛假宣傳致使多人上當受騙,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(3)利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(4)雖未達到上述數(shù)額標準(★是指接近上述數(shù)額標準且已達到該數(shù)額的80%以上),但2年內因利用廣告作虛假宣傳受過2次以上行政處罰,又利用廣告作虛假宣傳的;(5)造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的;(6)其他情節(jié)嚴重的情形。
3.犯罪主體為特殊主體,包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。
本罪為身份犯,犯罪主體為特殊主體,包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者,但無身份者可以構成本罪的共犯。
按照《廣告法》第2條的規(guī)定,廣告主,是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告經(jīng)營者,是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。虛假廣告罪的廣告主體用語與廣告法的廣告主體用語一脈相承,具有相同的內涵與外延。
原則上,虛假廣告罪的犯罪主體包括自然人和單位。但是,1993年頒布、2006年修改頒布的《醫(yī)療廣告管理辦法》,均明確規(guī)定醫(yī)療廣告主體只能是依法取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構,個人不能發(fā)布醫(yī)療廣告。自然人違法發(fā)布醫(yī)療廣告是否構成虛假廣告罪,存在爭議。由于醫(yī)療廣告屬于廣告的組成部分,《廣告法》的效力當然及于醫(yī)療廣告領域,因此司法案例對此持肯定態(tài)度。
近年來流行的“直播帶貨”,實質上屬于向觀眾介紹和推銷產(chǎn)品的商業(yè)廣告活動。對于主播而言,當其在自己能夠掌控的直播空間直播并在直播時進行商業(yè)推廣時,應當被認定為廣告經(jīng)營者。對于直播平臺而言,應當被認定為廣告發(fā)布者。需要注意的是,在主播直接與廣告主達成商業(yè)推廣合作協(xié)議,且直播平臺并沒有任何參與的商業(yè)性行為的情況下,由于網(wǎng)絡直播的同時性特征,其對主播的直播內容和直播行為無法事先知曉,在此情況下不應當認定其承擔刑事責任;但是,在廣告主與直播平臺達成商業(yè)推廣合作協(xié)議,商務費用直接由廣告主支付給平臺方,由直播平臺同特定主播達成商業(yè)推廣合意的情況下,如果主播在商業(yè)推廣時進行虛假宣傳,且情節(jié)嚴重,則直播平臺也可能以廣告發(fā)布者的身份構成虛假廣告罪的共犯。
【法律依據(jù)】:
《中華人民共和國刑法》
第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
第二百二十二條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

虛假宣傳的認定及處罰

虛假宣傳的認定以及處罰包括以下內容:

虛假宣傳行為的認定如下:

1、主體判斷上,雙方是否存在市場競爭關系;

2、侵權方主觀上是否存在惡意;

3、侵權方在宣傳的過程中是否存在虛假的成分;

4、虛假宣傳及誤導宣傳的后果是否損害了消費者或競爭者的權益。

虛假宣傳的處罰如下:

1、因虛假宣傳行為而發(fā)生的經(jīng)營額達到5萬元的,增加罰款1萬元;超過5萬元的,每增加5000元,增加罰款1000元;

2、虛假宣傳行為延續(xù)的時間達到三個月的,增加罰款1萬元;超過三個月的,每增加1個月,增加罰款3000元;

3、利用廣告進行虛假宣傳的,廣告費用達到5000元的,增加罰款5000元;超過5000元的,每增加1000元,增加罰款2000元。

虛假宣傳構成虛假廣告罪犯罪的量刑如下:

1、構成犯罪的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;

2、單位犯本罪的,對單位判處罰金,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述規(guī)定追究刑事責任。

虛假廣告罪應當立案追訴的情形:

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

(一)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

(二)假借預防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義,利用廣告作虛假宣傳,致使多人上當受騙,違法所得數(shù)額在三萬元以上的;

(三)利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳,違法所得數(shù)額在三萬元以上的;

(四)雖未達到上述數(shù)額標準,但二年內因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰,又利用廣告作虛假宣傳的;

(五)造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的;

(六)其他情節(jié)嚴重的情形。

虛假宣傳賠償?shù)囊?guī)定具體包括以下內容:

1、若消費者的合法權益受損的,可以要求經(jīng)營者賠償;

2、若經(jīng)營者有欺詐行為的,消費者可要求三倍金額的賠償,增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的,為五百元。

消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者服務,其合法權益受到損害的,可以向經(jīng)營者要求賠償。 廣告經(jīng)營者、發(fā)布者發(fā)布虛假廣告的,消費者可以請求行政主管部門予以懲處的。

被投訴虛假宣傳的處理如下:

1、積極自查。作為賣家,在接到買家投訴你虛假宣傳時,一定要積極進行自查,查看自己宣傳廣告語是否是出現(xiàn)了夸大其詞的成分;

2、聯(lián)系買家。作為電商賣家,在接到買家的投訴后,本著解決問題的態(tài)度,應該積極聯(lián)系買家溝通處理;

3、找到問題。根據(jù)買家投訴的線索,作為商家要積極引起重視,找到虛假宣傳的問題點,然后積極進行整改。根據(jù)相關法律規(guī)定,消費者有權根據(jù)商品或者服務的不同情況,要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規(guī)格、費用等有關情況。

面對虛假宣傳消費者維權的方式如下:

1、保存購買憑證。購買后應盡可能要求銷售者出具發(fā)票、收據(jù)或其他書面的證明材料,以便在受到侵害時,能夠有效地進行索賠;

2、自動與商家協(xié)商。當發(fā)現(xiàn)購買商品與自己的需要不相符合時第一時間與商家協(xié)商溝通,指出自己的購買目的與產(chǎn)品不符合,申請更換或者退貨;

3、12315維權。在與商家溝通無果的情況下,可以撥打12315電話,通過法律途徑進行維權。此途徑為最直接,最有效的尋找法律維權的方法。能給予不法商家最有效的懲罰。

4、報警處理。

虛假廣告罪

虛假廣告罪,是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的行為。

為了保護廣告的真實性和信用度,從而維護市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,1997年《刑法》設立虛假廣告罪,在后續(xù)的修訂中均未對該條文進行修改。2015年,《廣告法》修訂,明確了虛假廣告的認定標準。

(一)1997年《刑法》設立虛假廣告罪

1997年《刑法》修訂時,設立虛假廣告罪,第222條之規(guī)定,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

(二)2015年《廣告法》明確虛假廣告定義及認定標準

1997年《刑法》設立虛假廣告罪后,之后數(shù)次《刑法》修訂均并未對該條文進行修改。由于《刑法》對虛假廣告罪的構成要件描述較為概括,造成實踐中對“虛假廣告”的認定標準也比較模糊。為了解決本罪的認定難題,2015年,《廣告法》修訂,第28條對虛假廣告的定義及認定標準進行了規(guī)定,具體規(guī)定了虛假廣告的認定標準,與《刑法》相配合,使定罪標準更為明晰具體。根據(jù)該條文的規(guī)定,廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。具體而言有以下情形:(一)商品或者服務不存在的;(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;(四)虛構使用商品或者接受服務的效果的;(五)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

(一)行為主體

本罪的主體為特殊主體,即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。所謂廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。根據(jù)《廣告法》第2條之規(guī)定:廣告主。是指為推銷商品或者提供服務,自主或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣告經(jīng)營者。是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣告發(fā)布者。是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。

本罪主體既可以是達到刑事責任年齡,且具備刑事責任能力的自然人,也可以是單位。

(二)行為內容

本罪的實行行為為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重。

1.違反國家規(guī)定,主要是指違反《廣告法》《反不正當競爭法》及相關法律、法規(guī)的規(guī)定。

2.根據(jù)《廣告法》第28條之規(guī)定,作虛假宣傳主要包括以下五種情形:

(1)商品或者服務不存在的;

(2)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;

(3)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;

(4)虛構使用商品或者接受服務的效果的;

(5)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

(三)情節(jié)要求

成立本罪要求情節(jié)嚴重,根據(jù)2022年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第67條的規(guī)定,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

(1)違法所得數(shù)額在10 萬元以上的;

(2)給單個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在5萬元以上的,或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在 20 萬元以上的;

(3)假借預防、控制突發(fā)事件的名義利用廣告作虛假宣傳,致使多人上當受騙,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;

(4)雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內因利用廣告作虛假宣傳,受過行政處罰2 次以上,又利用廣告作虛假宣傳的;

(5)造成人身傷殘的;

(6)其他情節(jié)嚴重的情形。

(四)責任形式

本罪在責任形式上只能是故意,而不能是過失。即明知利用廣告或者服務作虛假宣傳的行為會擾亂市場秩序,損害消費者的權益,并且希望或者放任這種結果的發(fā)生。

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