非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 的認定為行為人是否利用了職務上的便利；行為人經(jīng)營的是否為同類營業(yè)；行為人獲取的非法利益是否達到數(shù)額巨大，如果行為人利用了職務之便，并且經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但獲取非法利益未達到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。

《中華人民共和國刑法》第一百六十五條68國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，利用自己在進行某種營業(yè)的國有公司、企業(yè)的職務之便，通過自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與自己任職的國有公司、企業(yè)同類的營業(yè)，非法獲取利益的犯罪行為。

國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理掌握著國有公司、企業(yè)內(nèi)部重要的信息與資源。行為人憑借這些信息與資源，自己或為他人“里應外合”，與其任職的國有公司、企業(yè)就同類營業(yè)展開競爭，無疑是不公平、不正當?shù)?，會妨礙國有公司、企業(yè)的健康發(fā)展。為了打擊這種不正當競爭的行為，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，1997年刑法設定了本罪來預防與規(guī)制國有公司中董事或經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為。

改革開放以來，我國經(jīng)濟結構發(fā)生了翻天覆地的變化。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪也經(jīng)歷了從無到有、從出現(xiàn)到完善的發(fā)展。

改革開放前，我國不存在市場經(jīng)濟、商業(yè)競爭，自然也就不存在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

（一）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的基礎

改革開放前，我國不存在市場經(jīng)濟、商業(yè)競爭，自然也就不存在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。受歷史條件限制，1979年《中華人民共和國刑法》并沒有規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和公司制改革的推進，在實踐中出現(xiàn)一些公司、企業(yè)董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務，并對公司、企業(yè)造成損失的案例。為規(guī)制此類行為，有關部門參照外國公司法的相關條文相繼出臺一系列的監(jiān)管意見或者條例規(guī)定。這些規(guī)定為我國規(guī)制非法經(jīng)營同類營業(yè)罪奠定了經(jīng)濟法、行政法基礎。

（二）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的刑事立法

隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，一些國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務，利用職權非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為嚴重損害了公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展。運用行政法規(guī)、民商法等法律手段不足以遏制上述違反競業(yè)禁止義務的行為，而且這些行為已經(jīng)超越了一般的行政違法范疇，具備了嚴重的社會危害性這一犯罪的本質(zhì)特征。為了維護公有制經(jīng)濟發(fā)展和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，保護國有公司、企業(yè)管理秩序以及國有資產(chǎn)增值、保值，我國在1997年《刑法》修訂時增設了第165條，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，以懲處國有公司、企業(yè)的董事經(jīng)理利用職權從事違反競業(yè)禁止義務的經(jīng)營活動的行為。

（一）行為主體

本罪對犯罪主體有嚴格的限定，是一種身份犯。本罪的行為主體需要具有“國有公司、企業(yè)”的“董事、經(jīng)理”身份。

1.國有公司、企業(yè)

本罪主體構成要件所述及的國有公司，一般情況下僅指國有資本占主體的公司。參考最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定，“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論?！边@些國有資本絕對控股以及相對控股的公司，由于國家專有資本占據(jù)主體之絕對地位，這些公司的董事、經(jīng)理毋庸置疑屬于本罪的犯罪主體范圍。但是，對于相對控股的理解，需要同時考慮國有資本對公司治理是否具有重大影響力。如果國有資本不具有重大影響力，國有相對控股公司的董事、經(jīng)理不應歸屬于本罪的犯罪主體。

2.董事、經(jīng)理本罪的適格主體僅限于董事、經(jīng)理，并不包括監(jiān)事和財務管理人員等其他高級管理人員。盡管從《刑法》第一百六十五條的字面意思上看，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主要針對的是國企高管犯罪，但更確切地說，針對的是日常負責國企經(jīng)營的高管。不直接參與公司的日常業(yè)務經(jīng)營管理的國企高管不構成本罪，如監(jiān)事、財務管理人員、上市公司的獨立董事等。

（1）董事

根據(jù)《公司法》第二節(jié)組織機構中對于董事會的規(guī)定，董事是指公司、企業(yè)董事會的組成人員，包括董事長、副董事長、執(zhí)行董事和一般董事。

（2）經(jīng)理

本罪主體“經(jīng)理”與董事一樣都是類概念，屬于公司層面的領導，具體包括公司經(jīng)理（亦稱總經(jīng)理）、副經(jīng)理和財務經(jīng)理（亦稱財務負責人）。部門經(jīng)理、業(yè)務經(jīng)理等管理人員負責的僅僅是公司所屬的某個部門、某項業(yè)務等，其中部門經(jīng)理僅屬于公司的中層領導，他們不享有公司的決策權，因而不能成為本罪主體。

根據(jù)《公司法》第3條之規(guī)定，本罪主體“經(jīng)理”是指具有法人資格的國有公司、企業(yè)的經(jīng)理，子公司具有法人資格，其經(jīng)理理所當然屬于本罪主體的范圍，而分公司不具有法人資格，故其經(jīng)理在一般情況下不能成為本罪主體。但是，如果分公司經(jīng)總公司授權后，實際開展與企業(yè)法人完全相同的獨立經(jīng)營管理活動以及享有獨立核算的財產(chǎn)權利的，分公司經(jīng)理也可以成為本罪主體。

司法實踐中，一些公司、企業(yè)負責人的職位可能是廠長、礦長、行政總裁、董事會主席等頭銜，但其職權、地位和董事、經(jīng)理相似，實際具備董事、經(jīng)理職能或權限、地位，甚至兼而有之，因而也應履行和董事、經(jīng)理一樣的義務，承擔同樣的責任。這類行為人實施非法經(jīng)營同類營業(yè)行為時，可以以本罪定罪處罰。

（二）行為對象

本罪侵害的客體是國有公司、企業(yè)正常的管理秩序以及國有公司、企業(yè)的合法權益。從本罪的設立背景來看，1997年設立該罪的目的旨在通過增設行刑銜接機制，加大違法經(jīng)營同業(yè)的處罰力度，以國家強制力保護國有公司、企業(yè)經(jīng)營管理秩序及利益，以達到保障國家資本的安全與增值目的。而非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，必然會奪走原屬于或應當屬于國有公司、企業(yè)的營業(yè)機會，并侵害國有公司、企業(yè)的合法權益。因此本罪保護的對象應該是國有公司、企業(yè)正常的管理秩序以及國有公司、企業(yè)的合法權益。

（三）行為內(nèi)容

1.利用職務便利

職務便利包括利用職權以及通過職權產(chǎn)生的便利條件，包括行為人利用本人在所任職公司、企業(yè)經(jīng)營、生產(chǎn)的管理過程中被上級主管部門賦予的領導、指揮以及監(jiān)督職權，以及因執(zhí)行所任職務而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位的資金或者客戶資金等權力或?qū)ω撠熐笆鍪马椀墓芾砣藛T的約束力與影響力。

行為人對職務便利的利用應當是本罪成立的一個客觀性的事實前提，通過經(jīng)營同類營業(yè)行為所獲取的數(shù)額巨大的利益要求是在行為人利用了本人所在國有公司、企業(yè)中職務上的便利條件。說如果不是在這一客觀前提下所實施的犯罪行為，那么就不可能成立本罪。

2.經(jīng)營行為

就本罪中的“經(jīng)營”，是指公司、企業(yè)的經(jīng)營管理活動，即對公司、企業(yè)整個生產(chǎn)經(jīng)營活動進行決策，投入生產(chǎn)、經(jīng)營成本，合理地組織生產(chǎn)力，使供、產(chǎn)、銷各個環(huán)節(jié)相互銜接，密切配合，人、財、物各種要素合理結合，以實現(xiàn)公司、企業(yè)任務和目標一系列工作的總稱。

有時，行為人為了逃避相關部門的監(jiān)管，明面上擔任公司的普通性員工，而實際上卻在本人所兼營的單位享有在重大事項的一票否決權，那么在這種情形下可以考慮將行為人的行為認定為經(jīng)營行為。

此外，在部分企業(yè)或者單位的經(jīng)營管理活動中，可能的確不存在具體的負責人，比如說都是普通合伙企業(yè)中的合伙人，這種企業(yè)由于人合性相對較高，在這種情況下，只要行為人實施了決策控制性的行為，就可以認定實施經(jīng)營性行為。

（1）自己經(jīng)營

在司法實踐中“自己經(jīng)營”的形式有兩種：一是行為人以本人的名義獨自經(jīng)營，或者以本人名義與他人以公司、企業(yè)、合伙等方式進行的經(jīng)營；二是行為人以他人的名義進行，實為自己控制的經(jīng)營活動。如行為人以家屬、親友的名義進行、實際由行為人控制的經(jīng)營活動，或者行為人以化名、“關系人”的形式進行、實際是行為人操縱、控制的經(jīng)營活動。

“自己經(jīng)營”的特征是行為人通過經(jīng)營得到的權益歸其行為人或者主要歸其本人控制與使用，即對有關權益具備支配權。經(jīng)營收益的范圍包括以行為人名義注冊登記的公司、企業(yè)所從事同類經(jīng)營活動獲取的權益，或者以第三人名義注冊而實際由行為人控制并經(jīng)營公司、企業(yè)得到的權益，以及行為人與他人合伙經(jīng)營、在其他公司、企業(yè)中投資、參股時從事同類經(jīng)營活動得到的權益。

（2）為他人經(jīng)營

為他人經(jīng)營是指行為人不是自己出資，而是受雇于或者受第三人包括法人、非法人單位或自然人的請求、聘任或委托，在他人投資的公司任職為其進行經(jīng)營活動，從中獲取經(jīng)營報酬。兩者的區(qū)別在于：“為他人經(jīng)營”時，行為人并未對公司企業(yè)進行投資，行為人不是所經(jīng)營公司的股東或出資人，即行為人沒有投入資金，而“自己經(jīng)營”時，行為人是公司、企業(yè)的出資人，即行為人經(jīng)營的公司、企業(yè)是其本人獨立或者與他人共同出資開設的公司、企業(yè)；“為他人經(jīng)營”時，行為人獲取的是工資、獎金、顧問費等；“自己經(jīng)營”時所獲得的是因投資而獲取的利潤。

行為人未實際出資而在他人經(jīng)營公司獲取股份并參與利潤分配的行為，此時其獲取的利潤分配應當被視為勞動報酬，此類行為屬于為他人非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為。

3.同類營業(yè)活動

判斷同類營業(yè)之構成的基本標準是判斷行為人自營或者為他人所兼營公司、企業(yè)的產(chǎn)品與服務與其所任職的國有公司、企業(yè)的產(chǎn)品或服務在各項標準上是否會形成混同或者復合，進而與其所任職的國有公司、企業(yè)構成競爭。

對國有公司、企業(yè)經(jīng)營活動營業(yè)范圍的判斷，不宜套用國有公司、企業(yè)在工商行政部門登記的范圍。因為一些國有公司、企業(yè)因為各種因素在工商管理部門備案登記的經(jīng)營范圍可能會比較多，但是在特定時期或許只運營其中登記范圍中的部分營業(yè)項目，有些已登記的營業(yè)項目甚至是從未運營的。同類營業(yè)的范圍以國有公司、企業(yè)在工商行政部門登記的經(jīng)營范圍與其實際經(jīng)營的范圍的重合部分為限。

4.獲取非法利益

本罪中的非法利益，應當是可以量化的物質(zhì)利益或物質(zhì)性的利益，不能量化評估的非物質(zhì)性利益不能認定是非法利益。非法利益數(shù)額應當達到數(shù)額巨大方能成立本罪。

由于本罪表現(xiàn)方式為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營兩種形式，經(jīng)營的具體方式不同，非法利益的評判也有所不同。如果行為人是自己單獨經(jīng)營，以競業(yè)經(jīng)營所產(chǎn)生的利潤數(shù)額作為非法利益數(shù)額。如果行為人是入股經(jīng)營或與他人合伙經(jīng)營，在認定行為人獲取非法利益數(shù)額時，應當充分考慮國有公司、企業(yè)受非法經(jīng)營同類營業(yè)行為影響而損失的權益，由于國有公司、企業(yè)遭受的損失是與從事非法經(jīng)營同類營業(yè)行為的公司、企業(yè)獲得利益是相對應的，故應當按照從事非法經(jīng)營同類營業(yè)行為全部經(jīng)營得到的利潤數(shù)額而不能以行為人分得的利潤數(shù)額來認定非法利益數(shù)額。

如果行為人是為他人經(jīng)營的，現(xiàn)行刑法規(guī)定從他人處獲取的利益數(shù)額即為非法利益。這類非法利益是指行為人為他人經(jīng)營而獲取的勞動報酬，除了各種以工資、獎金、補貼、福利、津貼等形式獲取的報酬收入外，還應包括行為人在他人處以差旅費、辦公費、招待費等費用報銷的方式獲取的收入以及“他人”贈與的房屋、汽車、購物卡、古董、字畫、股份、有價證券等可以用貨幣量化評價的財產(chǎn)及財產(chǎn)性權益，這些都可以認為是行為人為他人經(jīng)營時所獲取的非法利益。

（四）責任形式

本罪責任形式是故意。就本罪而言，行為人為了獲取非法利益，明知其同類營業(yè)行為有害于所任職的國有公司、企業(yè)，可能會損害所任職國有公司、企業(yè)的權益，仍故意實施該行為，希望或者放任所任職國有公司、企業(yè)權益受損。

在中國，想要判定一個罪名，是要符合一定的要求的，如何處罰也是有規(guī)定的。對于非法經(jīng)營這個行為也不例外。一、非法經(jīng)營罪的立案標準違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:（一）違反國家有關鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的:1、非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的；2、曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的。（二）違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的:1、非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；2、非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；3、曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，或者非法從事資金支付結算業(yè)務，具有下列情形之一的:1、非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在三十萬元以上的；2、非法從事資金支付結算業(yè)務，數(shù)額在二百萬元以上的；3、違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經(jīng)濟損失十萬元以上的；4、違法所得數(shù)額在五萬元以上的。（四）非法經(jīng)營外匯，具有下列情形之一的:1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數(shù)額在二十萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；2、公司、企業(yè)或者其他單位違反有關外貿(mào)代理業(yè)務的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；3、居間介紹騙購外匯，數(shù)額在一百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。（五）出版、印刷、復制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的:1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的；2、個人違法所得數(shù)額在二萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在五萬元以上的；3、個人非法經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的，單位非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的；4、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的:（1）兩年內(nèi)因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物的；（2）因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。（六）非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的:1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的；2、個人違法所得數(shù)額在五萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；3、個人非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，單位非法經(jīng)營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張（盒）以上的；4、雖未達到上述數(shù)額標準，兩年內(nèi)因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務受過行政處罰二次以上的，又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務的。（七）采取租用國際專線、私設轉(zhuǎn)接設備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的:1、經(jīng)營去話業(yè)務數(shù)額在一百萬元以上的；2、經(jīng)營來話業(yè)務造成電信資費損失數(shù)額在一百萬元以上的；3、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的:（1）兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為受過行政處罰二次以上，又非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務的；（2）因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為造成其他嚴重后果的。（八）從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的:1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；3、雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；4、其他情節(jié)嚴重的情形。二、非法經(jīng)營罪的量刑標準1、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。2、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依本條規(guī)定追究刑事責任。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一的犯罪。（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；（3）未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的，或者非法從事資金結算業(yè)務的；（4）從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。綜上所述，非法經(jīng)營可以是個人也可以是單位，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)

《中華人民共和國刑法》
第二百二十五條
違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；
情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；
（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。