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職務侵占罪無罪辯護(職務侵占的辯護詞的內容有哪些)

首頁 > 刑事案件2024-12-10 23:53:50

職務侵占退款后單位不追究

法律主觀:

對于職務侵占這種情況來說,職務侵占要按照職務侵占的處罰標準來處罰,職務侵占的處罰是需要根據實際的金額的多少來處罰的,不同的金額所帶來的處罰的后果是不一樣的。
一、職務侵占退款就無罪嗎
職務侵占罪之后退款仍然是構成犯罪的。
【退款仍然有罪】
犯罪形態的發展具有一維性,不可倒退。一旦構成犯罪,之后的行為是不可能再使犯罪形態倒退到之前的無罪狀態。根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規定:“公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。”所以,只要具有非法占有的目的,利用職務之便侵占了單位財物,行為人的行為符合上述規定,滿足犯罪構成全部要件的,就會構成犯罪。而一旦構成犯罪,之后的任何行為都不能是其變為無罪。
所以,在已經構成職務侵占罪之后的情況下,退款不能使有罪變為無罪。
二、職務侵占最新數額規定
按照《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的規定來看,《刑法》第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點,按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。
綜上,現行最新司法解釋關于職務侵占罪的量刑標準為六萬元以上(數額較大)、一百萬元以上(數額巨大)。
三、本罪與挪用資金罪的區別
根據刑法第二百七十二條的規定,挪用資金罪是公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大,超過三個月未還的或者雖未過三個月,但數額較大,進行營利活動的或者進行非法活動的行為。兩者的相同點是犯罪主體上都是公司、企業或其他單位的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業或其他單位的財產所有權。客觀方面都表現為利用職務上的便利。兩者的區別是:
⑴犯罪客體不盡相同。兩罪雖然都侵犯了財物的所有權,但職務侵占罪侵犯了財物所有權的全部權能;而挪用資金罪只侵犯了所有權的一部分,即侵犯了資金的使用權和收益權,但并未侵犯處置權。
⑵犯罪行為對象不盡相同,職務侵占罪的對象是本單位的財物,外延廣于資金;而挪用資金罪只能是本單位的資金。
⑶犯罪故意內容不同,職務侵占罪的故意內容是以非法占為己有為目的,完全不打算歸還;而挪用資金罪的故意內容只是暫時借用本單位的資金,準備日后歸還。

法律客觀:

《中華人民共和國刑法》
第二百七十一條
公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;
數額巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;
數額特別巨大的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金。
國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

不知情的職務侵占

我父親是農村會計,在不知情的情況下受到村支書發的一萬元獎金,沒有入賬,因為他認為這是正當的,此情節在檢察院、公安局詢問時主動說出沒有任何隱瞞。現在因為涉嫌職務侵占案被刑拘5天了,我有兩個問題:rn1、不知情是不是不構成犯罪?rn2、現在已經被刑拘了,我們只能等到庭審辯護嗎(那樣會受很多罪,太冤),刑拘期間能不能通過律師辯護出來。rn3、我該怎么辦?
1、這個不是看你是否知情,而是看你的所得收入是否合法。
在這里,村支書給你父親的1W現金沒有過賬,也沒有明
確的說明給的理由,那么這就是違法收
入。
2、如果是被刑拘的話,可以請辯護律師,但也只是為你以
后的法庭辯護做必要的準備,刑拘也就是立案后是不能
保釋犯罪嫌疑人的,不過你放心,公安機關,的調查取
證工作會很快結束,然后移送監獄,不會受很多非人道
的罪。
3、你現在無法證明你父親無罪,因為即使是不知情情況下
私自挪分公共財產,也構成挪用公款罪,只不過你應當
盡力證明,你父親只是糊里糊涂的收受了村支書交給的
錢,并沒有參與村支書的犯罪行為(村支書既然給了你
父親1W遠,那他所做的犯罪行為肯定相當嚴重)。這樣
在庭審時對你父親只能按瀆職罪判處,而不是村支書案件
的從犯,那么判處會很輕的

法學 實質解釋職務侵占罪,該如何辯護??、

一、職務侵占罪中“利用職務上的便利”是否包括利用從事勞務活動的便利
從語言學上的角度來看,職務是指“工作中所擔任的事情”,1或“職位所規定應該擔任的工作”。21979 年刑法沒有職務侵占罪的罪名,1988 年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍,但仍然不涉及公司、企業或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題,所以,在這種背景下,利用職務便利實施的侵占犯罪都是由從事公務的國家工作人員等特定人員利用從事公務活動的便利實施的,將職務等同于公務不存在什么問題。但是在1997 年刑法修訂之后,由于增加了職務侵占罪3,再將職務等同于公務就不恰當了。因為現行刑法規定有國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪,也規定了非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪。而非國家工作人員可以利用從事公務活動的便利實施犯罪,也可以利用從事勞務活動的便利實施犯罪,將兩者區分開來定罪沒有必要。由之,利用職務上的便利包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。
要判斷“利用職務上的便利”究竟是僅指利用從事公務活動的便利,還是也包括利用從事勞務活動的便利,必須根據刑法對該罪的主體身份的規定來進行。從刑法上看,凡是規定利用職務上的便利實施的犯罪,無不同時對其主體予以明確規定,這就為認定“利用職務上的便利”提供了法律依據。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員,說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務活動的便利。刑法第271 條第1 款對職務侵占罪的主體則規定為公司、企業或其他單位的人員,顯然不僅包括其公司、企業或單位的董事、經理、領導,而且包括其他管理人員和勞務人員,而勞務人員利用勞務之便侵占本單位財物的行為,不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價,所以,我們不僅在語言學角度可以、而且在解釋意義上應當將該條規定的“利用職務上的便利”,理解為包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。
二、職務侵占罪中“非法占為己有”的理解
與貪污罪法條中明確規定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同,刑法第271 條第1款對職務侵占罪的手段只是規定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個問題值得研究:職務侵占罪中的“非法占為己有”是否應與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解?多數學者認為,職務侵占罪的手段除侵吞外,還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4
在非法占有他人財物之前即已經持有他人的財物,是世界各國和地區包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段,只要其將已經持有的他人財物非法占為己有,都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占來說,即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段,也都是將原為自己持有的本單位財物轉變為自己非法占有,因而都屬于侵占行為的范疇,而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當然,對于職務侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財物利用職務上經手單位財物的便利實行騙取的行為來說,似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是,這種騙取與一般的騙取存在著實質性的區別,即實施這種騙取行為的人始終擁有著經手單位財物的職務上的職權,這種職權較之于擁有像存單這些載有財產權利的憑證中對財物的持有,應當說并無質的不同。這樣看來,這種騙取行為與侵占犯罪的定型性,應當說是一致的。
1979 年刑法中只規定了貪污罪,而未規定其他侵占犯罪,且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經濟諸方面的發展變化,原本較少發生侵占財物數額不大的(像非法占有集體組織中的財產等)侵占行為逐漸增多,且危害性越來越大。由于1979 年刑法對其他侵占犯罪的規定尚付闕如,因而刑法對這些行為顯得手足無措。基于保護集體財產和懲治侵占財產行為的客觀要求,立法者采取了擴大貪污罪主體范圍的權宜之計,即1988 年1 月21 日全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》將貪污罪的主體范圍,由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”。但是這種做法的一個不利后果是,將集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質相同的人員,既顯得牽強,也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執行的從嚴治吏的刑事政策的影響,同時對于公司、企業或其他單位的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的行為,仍然無法有效而合理地處置,從而不利于保障社會主義市場經濟的發展。于是才有1995 年2 月28 號全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,該《決定》設立了公司、企業人員侵占罪,將集體經濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中分化出來,由公司、企業人員侵占罪予以包容。現行刑法又將公司、企業人員侵占罪修改為職務侵占罪,進一步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來,而為職務侵占罪所包容。至此,貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國家財產的人員的貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一立法演進過程來看,在刑法中,立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務侵占罪的范圍之內,并且對這些行為的方式未加任何限制,因此,應當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。
如果認為職務侵占罪的行為方式除了侵吞外,不包括盜竊、詐騙等非法手段,那么對采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業或其他單位財物的,勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是,由于刑法第271 條第2 款規定了對國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業和其他非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的應以貪污罪定罪,這就意味著,同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財物,對上述人員定貪污罪,而對其他公司、企業或者其他單位的人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等,顯然不符合定罪的科學要求。將公司、企業或者其他單位人員利用職務上的便利實施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪,也不利于職務侵占罪與侵占罪手段上的協調。不僅職務侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財物的問題,就是在侵占罪中也存在同樣的問題。同樣是將已持有的他人財物非法占為己有,手段也完全相同,卻作不同的定性,顯然有違定罪的科學原則。
誠然,從職務侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來看,前者的法定刑確實輕于后者,但這并不能說明就應該將利用職務上的便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認為,這正是刑法對職務侵占罪的法定刑規定的不合理之處。因為,雖然一般來說,侵占罪的危害社會嚴重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪,但由于職務侵占罪與侵占罪相比,還存在著行為人瀆職的一面,因而其危害社會程度要重于侵占罪,而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么根據罪責刑相適應的刑法基本原則,立法者就應該使職務侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協調。但是刑法第271 條第1 款對職務侵占罪規定的法定刑遠輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設想一下,如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大,即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話,結果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害,因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清,不僅易引起刑法理論上的混亂,也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。
“非法占為己有”是否應從字面意義上進行文義解釋?有人認為,只有行為人將財物轉移歸行為人本人所有,才能成立職務侵占罪;如果把財物轉移給本人以外的他人所有的,則無法成立該兩罪。因為刑法已經明確地規定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點,對于公司人員利用職務上的便利將本單位財物轉移給朋友,或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務的,就不能成立犯罪。實踐中這樣的案件的確也曾被認定為無罪,而被純粹作為民事案件處理。我們認為,作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據,因為刑法對有些取得型財產犯罪規定的是“以非法占有為目的”,比如合同詐騙罪,而不像職務侵占罪條文中那樣。但實際上,這樣的解釋結論是違背罪刑法定的,沒有合理性。理由是:和盜竊罪、各種詐騙罪一樣,職務侵占罪的主觀上都要求具有非法占有(不法所有)的目的,客觀上具有非法占有的行為,刑法規定“非法占為己有”,不是為了區分被侵占的財物究竟是給了行為人本人還是他人,而是為了區分罪與非罪、職務侵占罪與挪用資金罪。比如,將本單位的資金轉移給本人或他人使用,不具有永久占有的意圖,顯然不能認定為職務侵占罪,而屬于挪用資金罪;將單位的財物單純地破壞,沒有轉移給本人或他人,屬于故意破壞財物罪,也不能認定為職務侵占罪。但是,只要行為人具有永久性的剝奪單位財產的性質,就具備職務侵占罪的本質特征。本人占有是這樣,將財產轉移給他人所有也是這樣,財產轉移給他人時,單位的財產也被剝奪了。從主觀故意上看,只要行為人明知自己的行為會侵害單位財產所有權即可,至于最后由誰非法取得,不影響罪過。所以,對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋,解釋為行為人實際上以財產所有人自居而“非法處分”財產,否則將可能導致刑法懲治犯罪功能的萎縮。
三、關于職務侵占罪的共同犯罪問題
從現實情況來看,公司、企業或其他單位人員利用職務上的便利侵占本單位財物的共同犯罪,主要表現形式有為:其一,公司、企業或其他單位之外人員與公司、企業或其他單位中的國家工作人員共同侵占本單位的財物;其二,公司、企業或其他單位之外的人員與公司、企業或其他單位中的非國家工作人員共同侵占本單位財物的;其三,公司、企業或其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物的。對于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰,刑法理論界爭議很大,最高人民法院2000 年6 月30 日《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2 條規定:“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利,共同將該單位財物非法占為己有,數額較大的,以職務侵占罪共犯論處”。第3 條規定:“公司、企業或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人員與國家工作人員勾結,分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪”。
筆者認為,根據有關刑法理論及刑法規定,解決公司、企業或其他單位人員利用職務侵占本單位財物中的共同犯罪問題,必須堅持以下兩項原則:
第一,根據共同犯罪案件的整體性質定罪。根據刑法第25 條第1 款的規定,共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯絡、溝通,客觀上犯罪行為的互相配合、互相協作,使共同犯罪形成了一個主客觀相統一的不可分割的整體,因此對這種犯罪理應根據其案件的整體性質定罪。而如果根據各共同犯罪人之間主客觀上的內在聯系,則使共同犯罪的理論失去了意義。
第二,根據刑法對身份犯的特殊要求定罪。刑法規定的只能由某種特定身份之人才可單獨實施的犯罪,可以分為兩種情況:一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨實施某種犯罪。另一種情況是,行為人雖然具有某種特定身份,但如果不具有某種法定的條件,仍不能單獨實施某種犯罪。如受賄罪,行為人即使具有國家工作人員的身份,但是如果不利用職務上的便利,就不可能單獨實施受賄罪。
在處理涉及職務侵占罪的共同犯罪問題時,應區別以下情況來確定共同犯罪的性質:公司、企業或其他單位中的非國家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務上的便利共同侵占本單位財物的,應定為職務侵占罪;公司、企業或其他單位中的國家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務上的便利共同侵占本單位財物的,應認定為貪污罪;公司、企業或其他單位中的國家工作人員和非國家工作人員共同侵占本單位財物,如果犯罪的實施是利用了非國家工作人員職務上的便利,應認定為職務侵占罪,如果犯罪的實施是利用了國家工作人員職務上的便利,應認定為貪污罪。當然,有些共同犯罪的實施既利用了國家工作人員的職務便利,也利用了非國家機關工作人員的職務便利,對此如何處理,區別對待說沒有說明。對于這種情況,最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質定罪。我們認為,為了維護法治的統一,對于這一司法解釋,應當執行。但是,主犯決定說的問題是:第一,違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知,刑法對主犯從犯的規定,是建立在共同犯罪性質業已確定的基礎上,主犯和從犯的區分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當的刑事責任。而主犯決定說在法理上本末倒置,在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標準。第二,當共同犯罪中的數個主犯具有不同身份時,主犯決定說不可能適用。因此,從理論上講,比較合理的做法是,對于上述情況,根據刑法第271 條第2 款的規定以貪污罪定罪處罰,同時對非國家工作人員在與國家工作人員同為主犯的,處以較國家工作人員輕的刑罰,在國家工作人員為主犯而非國家工作人員為從犯的情況下,處以更輕一些的刑罰。因為,從整個共同犯罪來看,其中既包含著貪污罪的性質,也包含著職務侵占罪的性質,將其認定為貪污罪,既不能說違反了整個共同犯罪的性質,同時也體現了嚴懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意旨,否則對這種共同犯罪以職務侵占罪追究國家工作人員的刑事責任的話,由于職務侵占罪的法定刑過低,尚不足以根據罪責刑相適應的原則嚴懲那些罪行嚴重的國家工作人員。

有沒有律師會把輕罪辯護成重罪?

會有這樣的律師么?
有的。
首先,輕罪和重罪是從法定刑和宣告刑的角度來看的,但是重罪經過辯護改為輕罪,一定就是律師英明神武,當事人歡呼雀躍的事么?
我舉一個我身邊的“栗子”,一公務員醉駕,導致他人重傷,此時他涉嫌兩個罪名,危險駕駛罪(6個月以下)和交通肇事罪(3年以下)。然后律師經過努力,將交通肇事罪變更為危險駕駛罪,看似一場成功的辯護,實則把當事人的后路給斷了不少。
為什么?這類案件,兩個罪名都有緩刑的可能性,但是危險駕駛罪是故意犯罪,而交通肇事罪是過失犯罪,其中任何一個,工作都是保不住了。但是律師要考慮的是,當事人以后的出路,比如《律師法》規定,受過刑事處罰的,不予頒發執業證,但過失犯罪的除外。如果是交通肇事罪,當事人以后說不定還可能當律師,可是,卻被律師辯成了危險駕駛罪,如果當事人以后明白其中奧妙,不知會作何感想。
其次,類似的事情還很多,被告人用了假的駕駛證、行駛證,冒了某個公司的名義來銷售柴油,辯護律師認為公安以偽造國家機關證件罪立案有誤,說服檢察官糾正為非法經營罪,硬是把法定刑從3年上升到5年。
最后,我有次在開庭前,旁聽另一位律師的庭審。材料顯示被告認罪認罰,結果被告當庭否認實施過盜竊行為,法官退庭后讓律師與被告人進行交流,確定是否認罪認罰,律師溝通后再次確認被告認罪認罰,結果復庭時,被告人供述:我認罪認罰,但是我沒有實施盜竊行為。法官說你既然沒犯罪行為,干嘛認罪認罰,直接把簡易程序轉為普通程序。律師的溝通失誤,不僅延遲了案件的審理,同時還可能加重了被告人的刑罰。
所以,不怕神一樣的對手,就怕一個一根筋的律師隊友。

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