刑事古典學派，刑法學中，將啟蒙時期的刑法理論和以報應論為基礎的刑法理論，合并稱為古典學派。刑事古典學派分為前期古典學派與后期古典學派。刑事古典學派在以下這些方面的主張具有共同點：1、在犯罪觀上，都采客觀主義立場，即認為應受懲罰的是犯罪行為；2、在刑罰觀上，都主張刑罰的報應性、懲罰性，如康德所主張的等量報應，黑格爾所主張的等價報應；3、都主張罪刑法定原則，反對類推適用，反對不定期刑、緩刑和假釋。

刑法學派的分類及其論爭意義如下：

刑法學上的對立，早期是刑事古典學派（舊派）和刑事實證學派（新派）、刑法客觀主義與主觀主義的激烈論爭，在當代則主要體現為刑法客觀主義內部的結果無價值論（法益侵害說）和行為無價值論（規范違反說）的對立。了解刑法客觀主義的基本取向，對于理解今天的結果無價值論和行為無價值論的對立，具有現實意義。

在刑法客觀主義出現以前，歐洲中世紀封建刑法主張刑罰是對過去的惡行的當然報應。這一時期的刑法從總體上看，具有以下特征：

（1）恣意性。犯罪及其懲罰都由司法官員任意決定，罪刑關系的明確性、穩定性喪失，公民個人對自己行為的性質沒有辦法預測。

（2）干涉性。刑法過分介入個人生活領域，對于本應由道德調整的事項，刑法有時出面進行處理，法與倫理不分，公民的自由受到過度限制。

（3）身份性。刑法根據個人身份進行適用，身份低賤者受刑法追究的可能性遠遠大于貴族，法律面前人人平等的原則不可能實現。

（4）殘酷性。刑罰執行方法多元化，刑罰人道主義觀念受到排斥，死刑及其他重刑大量適用。

針對封建刑法的上述特征，刑法客觀主義展示了自己的主張：針對罪刑擅斷，提出罪刑法定主義；針對刑法的身份性，提出刑法面前人人平等；針對刑罰殘酷性，提出刑罰人道性，以限制死刑的適用；針對干涉性，提出法律與道德的分離，強調根據行為造成的實際損害進行懲罰。

在犯罪論領域，一般而言，刑法學舊派（刑事古典學派）重視行為，體現了刑法客觀主義的立場；刑法學新派（刑事實證學派）側重于分析行為人，反映了刑法主觀主義的思路。

刑法客觀主義認為，犯罪是對社會有害的行為，如果沒有客觀的行為，就沒有犯罪；不以行為而以行為人的主觀惡意為處罰根據，會混淆法與倫理的關系，還可能造成法官的恣意判斷，所以，刑事責任的基礎應該是表現在外部的犯罪人的行為。

客觀主義重視的是行為（行為主義），而作為科刑基礎的行為是現實的行為，只要沒有現實地表現于外的行為，個人就不應該受到處罰（現實主義）。

作為刑法客觀主義的對立派，刑法主觀主義主張，犯罪人的反社會性，也就是反復實施犯罪行為的危險性，才是責任的基礎。主觀主義重視行為人概念（行為人主義），如果把主觀主義貫徹到底，會得出犯罪人的危險性格、內心的危險性是科刑對象的結論。

但是，由于人的內心并不能直接探知，所以主觀主義退而求其次，強調只有當犯罪人內部的危險性表現為外部行為時，個人的內心才能被認識，才能確定刑罰的處罰。因此，刑法學新派并未拋棄行為概念，但是，降低了行為的重要性，即行為并不具有決定性意義，它只有在征表犯罪人危險性的意義上有存在必要性（征表主義）。

刑法主、客觀主義兩派理論，各有優劣。原則上，刑法主觀主義之下犯罪成立的范圍，廣于客觀主義；而且，刑法主觀主義基于社會防衛的目的，允許國家矯正、淘汰個人，也潛伏著刑罰濫用、國家刑罰權任意擴張的危險，所以，刑法學派論爭的最終結果從總體上看是刑法主觀主義理論衰退、刑法客觀主義理論取得主流地位。

自20世紀六七十年代以來，宣稱自己徹底地堅持刑法主觀主義理論的學者已經基本上沒有了。

在今天的我國刑法學界，理論上和實務中對于刑法究竟應該堅持主觀主義立場還是客觀主義立場，探討得并不是很多，基本的價值取向也并不明確；在有的情況下，存在根據刑法主觀主義處理案件，并得出不合理結論的情形。

所以，仔細辨析刑法客觀主義的合理性，盡量站在刑法客觀主義的立場處理案件，在目前的中國，是比較緊迫的問題。

第一部分 刑法客觀主義

一、刑法客觀主義的代表人物

刑法客觀主義的哲學依據是啟蒙思想和理性主義，其在18世紀初到19世紀中后期之間的歐洲，發揮著重大影響。

刑法客觀主義的代表人物首先是被稱為近代刑法學的開創者的貝卡里亞（Cesare Beccaria，1738-1794），其在1764年出版了著名的《論犯罪與刑罰》。他從社會契約論出發，認為人的權利與生俱來，國家通過公民讓與的權利組成刑罰權，刑罰權既然來源于個人，就應當有所節制，不能過度、任意地行使。應當受到懲罰的，是個人的行為。

行為及其社會危害性是刑罰發動的唯一根據。他針對當時歐洲死刑泛濫的狀況，提出了廢除死刑的主張。此外，他還基于理性主義立場，系統闡述了自己對罪刑法定、罪刑均衡原則、一般預防論的看法。

費爾巴哈（Anselm V．Feuerbach，1775-1833）也是刑法客觀主義學者中功勛卓著的人物，被近代西方尊稱為“刑法學之父”。其理論貢獻主要有：一方面，提出心理強制說。這是費爾巴哈最有名的觀點。

他認為：任何個人都有進行利弊比較的能力，在發現犯罪所得與犯罪之后所受到的懲罰之間的不均衡（即使比較輕微的犯罪也會受到嚴厲懲罰，因犯罪而得到的利益小于他所失去的自由、財產）時，刑法對個人心理的強制作用就會顯現出來，個人就會放棄犯罪的邪念，從而遵守規范。另一方面，強調權利侵害說。

他認為：犯罪是對權利的侵害，僅僅違反社會倫理規范的行為，因為缺乏權利侵害性而不成立犯罪，所以，法律應該與道德相分離。應當受到懲罰的不是惡的內心，而是表現于外的侵害行為，只有這樣才能限定懲罰的范圍。

在此之后，著名哲學家康德（Immanuel Kant，1724-1804）、黑格爾（1770-1831）也為推進刑法客觀主義思想的發展作出了自己的獨特貢獻。康德、黑格爾都承認理性主義，都承認個人有意志自由，都主張行為是懲罰的唯一根據；只是在刑罰的正當根據方面，兩者存在一些差別。

康德主張法律與道德相分離，法不能涉及個人道德；在刑罰論方面提出奪量報應論，即犯多大的罪，就應受多大的懲罰，處罰要與犯罪的手段、程度相匹配。按他的觀點，殺人者應處死刑，強奸者應判處宮刑。

黑格爾將辯證法上的否定之否定原理借用到刑法領域，指出：犯罪行為是對社會正常秩序的否定，刑罰是對犯罪的否定，是一種否定之否定。犯罪是犯罪人自己選擇的，犯罪這一事實中本來就蘊涵懲罰的部分，個人選擇犯罪，他就應當對其行為的后果有所預計。所以，自愿實施犯罪就等于自愿選擇受懲罰。

在這個意義上，懲罰被告人正是尊重他的存在，正是為了證實他是一個有理性的、獨立存在的人。在刑罰正當根據問題上，黑格爾批評康德的等量報應，轉而提倡等質報應，認為以眼還眼、以牙還牙的做法太古老、太落后，也沒有實現的可能性，唯一可做的就是確保犯罪和刑罰在“質”上相當。

二、刑法客觀主義的基本理念

在刑法客觀主義眼中，犯罪是人基于自己的自由意思選擇的行為，是一種客觀上有害于社會的惡行，這樣的惡行必然產生有害于社會的結果。將客觀事實作為刑罰評價的對象，舍棄犯罪人的社會危險性要素，是刑法客觀主義與主觀主義長期對立論爭的基礎。

（一）對自由意志的肯定

無論是前期舊派還是后期舊派都認為：只要是在世間生活的人（除了精神病人、未成年人以外），無論是誰，都有在理性靈光的照耀下自由選擇、自由行動的能力。

犯罪者是在基于理性的自由意思指引下走向犯罪之途的，反過來，犯罪行為又是違反整個人類理性的行為。由于犯罪者是社會一般人中的一員，所以，此犯罪者和彼犯罪者、犯罪者和社會一般人的理性覺悟、主觀上的意思，人人相同。

在刑法客觀主義者的視野中，犯罪人都是抽象存在，自然沒有犯罪人分類問題，因為進行這種分類沒有任何實質意義：刑法不提取圍繞已經實施或涉入司法視野的這種具體且有著特殊體質、經驗、性格、經歷、文化背景的人的知識，行為并不是行為者危險性的單純征表。

既然刑法不將重點集中在犯罪內部的、主觀的部分，即不著眼于性格、人格、動機、目的、決定意志等方面，就沒有必要把犯罪作為有經驗的人的具體行為，犯罪就不單純地是犯罪情操、危險性和反社會性的表現。

（二）犯罪行為

刑法客觀主義企圖在法律上把握犯罪與刑罰，同時立于“非決定論”的立場將具有自由意志的抽象人作為理論分析的前提，因此，刑法客觀主義著眼于外部及已經現實發現的各個犯罪行為及其結果，而且客觀化、類型化、抽象化的行為的存在直接決定了其本體理論上的基本取向，使其理論脈絡更為清晰。

刑法客觀主義以行為刑法為前提來區別刑法所規定的犯罪類型，因此，現實主義的立場得以確立，這就決定了刑法學對犯罪行為之定型化的理解及提倡。刑法客觀主義強調，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條所規定的構成要件，所以，行為、構成要件都是刑法客觀主義中至關重要的范疇。

行為、構成要件這兩個概念有時可能具有相同的指涉目標，當然，這在很大程度上也是因為它們的巨大包容性，但這兩個概念的理論涵括性和巨大穿透力事實上也更多的是因為它們所具有的抽象性。

犯罪行為可能是由有特殊素質或個體際遇的具體個人實施的，行為人的具體表現也千差萬別，但是，刑法客觀主義完全剝離了行為之間的差異，忽略了附隨于行為本身的若干情況（包括犯罪人的個人情況），從而求得無以累加的行為本身的最大公約數。

所以，刑法客觀主義在這里是用“構成要件”這把標尺去衡量行為的性質，而這種考量方式明顯是粗略的、框架性和普適性的。構成要件，自然就成了刑罰法規對于一定行為所“抽象”規定的概念形象，個別人實施的個別行為符合該構成要件，就是犯罪成立的第一要件。

但是，對于“個別人”和“個別行為”中的個別化問題，刑法客觀主義基本上是不加考慮的，理論反復追問的只不過是“人”所實施的行為是否與一般化的恒定犯罪標準相一致；理論關切的是在三段論式的演繹推理中，確定大前提的工作完成得如何。

由于刑法客觀主義重視抽象行為之現實和獨立的意義，強調犯罪的定型化，自然要以構成要件為刑法理論的指導觀念而主張構成要件理論。

（三）刑罰觀念

刑法客觀主義認為：一方面，既然犯罪人都是有平等的自由意志的“抽象人”，那么刑罰的輕重就與犯罪人本人的個性化的、特殊的情勢無關，而只與客觀化的犯罪事實有關，換言之，量刑時“人”的因素可以忽略。

另一方面，既然犯罪行為是“抽象行為”，是犯罪人通過一定的行為而對國家、社會或個人所施加的可估量惡害，那么，刑罰的基礎就應當在外部行為及其客觀實害上著手，刑罰的本質就在于基于正義的要求對過去所犯罪行予以報應。而刑罰的目的，則在于實現一般預防，即以刑罰為預防犯罪人以外的抽象一般人陷于犯罪的手段。

刑罰目的的實現，又是以抽象行為的存在為前提的，國家確立了對各種行為進行刑法甄別的一般性標準，依法律規定的刑罰，對于社會中的抽象人進行心理強制，而收預防犯罪之效果；或根據抽象化的行為標準對行為進行類型化分析，啟動刑罰權，通過刑罰的執行取得一般預防的社會效果。

第二部分 刑法主觀主義

一、刑法主觀主義的代表人物

刑法客觀主義曾經占據西方社會近一百年的歷史舞臺，這表明了其理論與西方社會環境在某種程度上的適應性。但刑法客觀主義強調刑法的謙抑性、事后反應性，有一些不足，所以，后來受到新派的批評。

為應對新派的批評，舊派理論在后期又提出了一些新的主張來補充以往理論的不足，比較有影響力的觀點主要有：一是規范論，認為犯罪是一種行為，行為必須違反刑罰規范；對犯罪的規范性懲罰，就變成一種規范的報應。

二是犯罪論體系，尤其是構成要件該當性、違法性、有責性這種遞進式犯罪成立理論體系的提出，使刑法學能夠在規范的道路上發展。但這些變革，并未使刑法客觀主義逃脫被批評的命運。

到19世紀末葉以后，刑法學思潮開始了大幅度的轉向，刑法主觀主義（刑法實證主義、近代學派）粉墨登場了，它“和古典學派所說的是兩種不同的語言”（菲利語）。

刑法主觀主義在19世紀中期以后開始流行，這主要是因為在當時的歐洲，按照刑法客觀主義“事后”刑法、消極刑法的觀念處理犯罪，顯得過于軟弱和不及時，導致很多負面效果出現。例如，刑法只能針對已經實施的行為報應犯罪人，輕罪不能重判。

但是，在累犯、少年犯、街頭犯、財產犯增多，犯罪突出的時期，刑法過分保持克制，將會使“刑不壓罪”的現象比較突出，例如，19世紀，日本監獄里的犯人比其常駐軍還多；19世紀中后期，意大利的犯罪率比以往任何時候都高。這時就需要更有針對性、更為立竿見影的刑法。

為此，刑法主觀主義提出：刑法不應只看到行為，還應看到人，尤其是危險個體，即已經犯罪的，以及潛在的、在一定條件下肯定會犯罪的人。刑法的真正目的是盯住危險個體，將他們挑選出來，并因人而異地進行挽救、教育、矯正和淘汰。

由此，刑法實現了從行為向行為人的轉向，把懲罰的重點放在行為人身上；刑罰就不是單純的報應，也不是漫無目的地進行一般預防，而是要進行特別預防，要追求防衛社會的目標。

刑法主觀主義的思想資源是社會學、哲學上的實證主義思潮。實證主義者主張觀察優于想象。借助于實證方法，刑法主觀主義者開始結合物理學、生物學、醫學、社會學甚至考古學研究犯罪現象，提出懲罰犯罪的辦法。

新派注重考察、分析、實驗，所以又被稱為刑事實證學派。刑事實證學派有兩個分支：產生于意大利的刑事人類學派和出現在法國的刑事社會學派，前者重視犯罪人個人素質對犯罪的影響，后者則看重社會因素、環境與犯罪發生之間的關系。

當然，在運用實證方法分析犯罪方面，它們沒有根本分歧。

對犯罪要進行實證分析，在這方面，開風氣之先的是意大利學者龍勃羅梭（Cesare Lom-broso，1835-1909）。他在解剖了許多尸體以后，提出天生犯罪人理論。

他指出，罪犯沒有意志自由，犯罪不是個人選擇的結果，而是不得已而為之，因為犯罪與否，取決于天生的條件，即生理結構的特殊性決定了有的人一定要犯罪。在《犯罪人論》一書中，他詳盡討論了天生犯罪人在生理結構上的特點，如眼睛斜視、后腦突出等。他認為天生犯罪人主要是隔代遺傳的結果。

最后，他得出結論說，犯罪完全與意志自由無關，犯罪也與行為無關，而只與個人的體質特殊性有關；懲罰犯罪人與保護社會有關系，用于防止突發犯罪。龍勃羅梭所創立的犯罪人理論，以及他對犯罪的看法，可能有失偏頗，但是他的探索精神，以及他在刑法學研究方法論上的貢獻，是任何時候都不能抹殺的。

龍勃羅梭的學生菲利（Enrico Ferri，1856-1929）在此基礎上提出，犯罪與意志自由無關，在有的情況下與個人的生理原因有關聯，但也受自然原因、社會原因的影響。犯罪原因多元論由此產生。他還提出犯罪飽和論，即犯罪總量在一個時期是恒定不變的。

他認為，刑法學的立足點不是行為而是行為人，刑罰與犯罪不相當是允許的，因為社會為維持自己的生存，必須要防患于未然。

德國刑法學家李斯特（Franz von Liszt，1851-1919）是堅定的新派學者，他提出的著名觀點有：

（1）行為人觀念。李斯特旗幟鮮明地指出：應當受懲罰的不是行為，而是行為人。刑法從此開始從行為刑法轉向行為人刑法。

（2）犯罪征表說。認為刑法應特別重視行為人，行為只有在完全顯現犯罪人的個人危險性時才有意義，換言之，行為只有象征性的意義，而不具有根本性意義。

（3）目的刑論。舊派認為刑法是報應刑，而李斯特認為：刑罰的目的是實行矯正和消滅，即對能挽救的人一定要挽救，對不可挽救、矯正的人，則從肉體上消滅，適用死刑。刑罰只針對犯罪的個別人，其著眼點在于特殊預防。由此看來，李斯特非常重視危險個體概念。

但是，需要特別說明的是，由于李斯特在構成要件概念的維護、法益概念的形成過程中有特殊貢獻，所以今天很多學者認為他是刑法學新派中的刑法客觀主義者。

二、刑法主觀主義的基本觀念

立于社會本位、文化國理念和科學主義的刑法主觀主義的基本思想，從總體上看就是：

（一）犯罪征表說

刑法主觀主義認為行為內部的、精神的事實，即行為者主觀方面的意思、性格、動機、人格的危險性才是科刑的基礎，但是現代科學水平并不能提供探測犯人內心邪惡的“儀器”，只有當犯罪人內部的危險性表現為外部行為時，其內在危險性才能被認識，所以，犯罪是犯罪人危險性格的表露，應當予以懲罰的是犯罪人而非犯罪行為本身。

在刑法主觀主義者那里，犯罪人由于個性各不相同而被個別地和具體地觀察，因此，犯罪人被分為機會犯人、習慣犯人、女性犯人及少年犯人等諸種類型。在這個意義上，其又被稱為行為者主義、征表主義、人格主義。

既然個人沒有刑法客觀主義所說的自由意志，人隨時都是被社會、環境、性格的因素（社會原因和個人原因）決定的，受必然法則所支配，那么，犯罪的本質就存在于社會原因和個人原因之中，犯罪觀的改變必然導致刑罰觀的轉型。

刑法主觀主義者反復闡述的觀點就是，犯罪行為是犯罪人惡性或犯罪性的征表，而重視對犯罪行為的定型化并無意義，問題的關鍵在于考量行為的危險性，甚至完全可以用行為的危險性或侵害性來取代犯罪成立的客觀要素。

以此為前提，刑法主觀主義的所有研究都圍繞著犯罪人而展開，其中，刑事人類學派注重從生理上、心理上、病理上和遺傳基因上把握犯罪人的個別特征；刑事社會學派則把犯罪人的特殊性格與社會因素自然因素結合起來，并認為在三者的相互作用下必然產生犯罪。

（二）社會防衛論

刑法主觀主義者主張必須保衛社會，所以，對罪犯適用刑罰，一方面，使社會贏得自我檢討、反思和社會政策調整、改良的機會；另一方面，可以有針對性地消除導致個人犯罪的病因、慣習，減少犯罪偶發的可能，并防止其再犯，使社會得以自我保全。

第三部分 刑法理論對立的意義

一、誤解的澄清

舊派、新派的理論基礎不同，評價的重點、評價的方法也大相徑庭，這充分反映了人們對社會的不同理解以及各個時代的社會狀況。同一案件，分別依舊派、新派的理論處理，可能會得出不同的結論。尤其在犯罪成立理論、未遂犯的認定與處罰、共犯的成立范圍、盜竊罪與偽證罪的成立范圍等問題上，兩派的差異更為明顯。

但是，在20世紀30年代以后，新、舊學派的融合漸成趨勢，如犯罪中止理論，原為新派所提出，但后來為舊派所吸收；又如犯罪構成概念，原為舊派所提出，但后來亦為新派所接受。

需要注意，舊派重視行為，體現了刑法客觀主義的立場，但不是結果責任；新派側重于行為人，反映了刑法主觀主義的思路，但也不是主觀歸罪。

應當指出，新、舊兩派理論，各有優劣。原則上，新派成立犯罪的范圍，廣于舊派；而且，新派基于社會防衛的目的，允許國家矯正、淘汰個人，也潛伏著刑罰濫用、國家刑罰權任意擴張的危險，所以，學派論爭的最終結果從總體上看是刑法主觀主義衰退、客觀主義取得主流地位。自20世紀六七十年代以來，堅稱自己徹底地堅持主觀主義的學者已經基本上沒有了。

二、刑法理論論爭的關鍵點

歸結起來講，刑法客觀主義和主觀主義的論爭涉及犯罪論和刑罰論的方方面面，但其中最為重要的問題是以下三個：

（1）罪犯形象，刑法客觀主義心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性的抽象一般人；刑法主觀主義眼中的犯罪人，則是具體的、由素質和環境決定而宿命地存在的人。

（2）犯罪行為）刑法客觀主義認為犯罪行為作為現實存在具有決定性的意義；刑法主觀主義則認為犯罪行為只是罪犯個人危險性的征表，不具有獨立意義。

（3）懲罰思路。刑法客觀主義認為懲罰應當與犯罪的害惡相對應（報應、一般預防），同時期望通過刑罰的適用來防止社會一般人走上犯罪不歸路（一般預防）；刑法主觀主義則認為適用刑罰應當促進對犯罪人的改善、再社會化（目的刑論、教育刑論、特殊預防）。

對這些問題的反復論爭，使刑法學的發展贏得了機會。我國刑法學缺乏這種學派對立，對很多問題的討論就沒有平臺，刑法學者都自己講自己的道理，研究很難深入。