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　　有關我國《婚姻法》中損害賠償制度的幾點看法

　　內容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，使我國婚姻家庭立法有了進一步的完善。但是該制度在實踐操作中依然存在一些問題，使得對婚姻當事人合法權益的保護力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構建基礎，確立的意義，損害賠償的要件，適用條件，賠償義務主體的范圍，以及實際操作中的歸責原則等問題進行了論述和探討，并提出了一些現實存在的問題及自己的看法與建議。
　　關鍵詞： 婚姻的契約本質 損害賠償 婚內損害賠償 舉證責任
　　（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎
　　有學者認為確立婚姻損害賠償制度的依據源于民法上的侵權損害賠償。對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。也有觀點認為應將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。
　　本文認為：確立婚姻損害賠償制度的依據在于婚姻的契約本質。
　　長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統認為“婚姻是男女雙方精神上的結合”，“愛情是不應該用金錢來衡量的”，更有反對確立婚姻損害賠償的人士認為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質，并使婚姻關系商業化，法律解決道德的問題是不妥當的等等?？傊?，這是因為對婚姻的本質存在不同看法而導致的不同結論?；橐鍪悄信p方為共同生活的目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。我國采取結婚登記主義，這說明，婚姻契約的締結必須嚴格依照婚姻法進行。它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自所應履行的婚姻義務。這種權利義務包含了人身和財產兩個方面；而且婚姻當事人可以選擇離婚來解除這種權利義務，即婚姻契約的解除。以上內容均可反映出婚姻的契約本質。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項制度。
　　婚姻的“契約”本質在我國長期受到禁錮，在封建社會，夫妻雙方在婚姻家庭中的地位是極不平等，婦女的地位極其低下。長期以來，人們似乎承認婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。所以應當說，這種理念回避了婚姻關系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實現。所以婦女在婚姻關系中基本沒有什么合法權益，當婚姻關系破裂時，更談不上合法權益的保障。近年來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關婚姻本質的認識也越來越明晰。并且，這種認識已經反映到婚姻立法上來。我國現行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規定，過錯方已經嚴重違反了婚姻契約之義務，理應承擔損害賠償之責任。
　?。ǘ?《婚姻法》確立損害賠償制度的意義
　　2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個方面 ：
　?。?）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護婚姻一方當事人合法權益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯當事人的行為。
　?。?）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然 ，社會風氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
　　（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強民事法律制度的需要。家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩定是社會穩定的重要基礎之一，也是建立和諧社會的重要基礎。
　?。?）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要，也是實現法治社會的必然要求。從以往的司法實踐看，由于我國原婚姻法沒有規定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財產時照顧無過錯方的原則來操作。但是在財產很少甚至沒有財產的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯的受害方以公平合理的保護；同時使違法行為沒有得到及時的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確至關重要。
　　有反對該項制度建立者認為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風的不良風氣，司法介入婚姻過錯的調查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認為，婚姻關系是建立在夫妻雙方感情的基礎上的，但婚姻關系的維護除了需要感情的積極因素，也需要法律制度的介入?；橐龇ㄓ袀惱淼赖路矫?，但更多的確實法律制度。如前所述，我國采用結婚登記主義，婚姻這項契約必須嚴格依照婚姻法締結。它不僅關系到當事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應受法律的嚴格保護。調查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。三峽大壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設？因為它建成后的社會效益可觀。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，也具有長遠的精神效益！
　?。ㄈ?損害賠償的要件
　　根據婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構成要件有以下幾點：
　　行為人具有主觀上的過錯。這是損害賠償的主觀方面要件，即要求一方主觀有過錯。如果行為人主觀上無過錯，則不承擔賠償責任。
　　行為具有違法性。這是損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求。
　　請求權人有受損害的事實。這是損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。事實上，也只有當無過錯一方有損害事實時，才享有損害賠償請求權。
　　需要強調和補充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實。因為精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事實狀態表現出來更難。在學理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學者和實務者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“證實的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”又稱“形式上的精神損害”，只要受害人有舉證侵害人的侵權行為明確存在的表現形式，依一般的認識水平，相信受害人確實存在遭受精神損害的事實，法律則推定這個損害的真實性。所謂“證實的精神損害”也稱“實證的精神損害”，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實性，受害人必須舉出證據加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。筆者認為：通說要件所述的精神損害的事實應理解為是“名義上的精神損害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據加以證明。
　　過錯行為與損害事實具有因果關系。這是損害賠償的因果關系要件，即違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。
　　（四） 損害賠償的適用條件
　　文中在闡述中一直強調婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點之一——確立獨立的婚姻損害賠償制度，支持婚內損害賠償。
　　《婚姻法》第46條適用的條件是“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償……”這應該理解為對損害賠償請求權的提起確定了一個前提條件吧?
　　那么，如果婚姻一方當事人不要求離婚就不能提出損害賠償的請求么？難道說無過錯方要想得到賠償就必須以離婚為代價么？筆者認為，這種規定，無疑使離婚請求權與損害賠償請求權形成了一種“強行配售關系”，如果婚姻一方當事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權與損害賠償請求權是兩種本質截然不同的權利。離婚請求權是基于婚姻關系的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于違背婚姻法所規定的義務的違法行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一項獨立的請求權，取消以離婚為前提的限制，支持婚內損害賠償的請求。也許有人認為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財產。但筆者認為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭、對婚姻義務的重視，起到警示的作用，而對有過錯一方進行懲罰和教育，即體現了法律的威力所在，又有利于過錯方悔悟，使其“回頭是岸”，促進家庭和社會的穩定。如果一定要以離婚為代價，對無過錯一方也是不公平的。并且對于這種因婚內賠償無過錯方所取得的財產或財產權利亦應認定為其個人財產。家庭是社會的組成細胞，其穩定與否，在一定因素上關系到社會的各個方面，如果確立這種獨立的賠償請求權，從長遠的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。
　?。ㄎ澹?損害賠償義務主體范圍的界定
　　《婚姻法》第46條，在責任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響。實際上，是免除了有過錯的第三方的連帶責任。無過錯方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現行法律保護的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質是相同的，而不僅僅只是道德問題，法律必須做出否定的評價并采取相應的措施予以制止，制裁。因為配偶一方與婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴重的違法行為，過錯方有錯的同時，第三者也大都有過錯，理應承擔賠償責任。不過，無過錯方不應在離婚訴訟中向第三者主張權利而應另行提起侵權之訴；如果像本文第四點所述的，允許婚內賠償的話，無過錯方則可以以有過錯的配偶和第三人為共同侵權人提起侵權之訴。有的專家、學者稱“懲罰第三者有可能導致捉奸成風，司法上難以操作。”筆者認為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯，如重婚、姘居、長期通奸，及導致他人離婚的就應受到民事制裁，即承擔民事賠償責任，“情節嚴重的，追究刑事責任，亦不免除其應承擔的民事責任?！弊肪康谌素熑误w現了一種立法價值取向，維護公序良俗。當由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標準。如果法律對第三者的重大過錯視而不管，僅對離婚過錯方進行懲罰，將達不到法律所預期的預防，警示及教育，懲戒作用。而且設立向婚姻損害第三方主張損害賠償的制度也是多數國家法律的通例。
　?。┗橐鰮p害賠償制度在舉證責任方面存在的問題
　　根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住?！睓嗬鲝堈呷绾蝸碜C明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于收集證據材料及運用證據不當而引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。
　　筆者認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。
　　如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。“我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。”換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟， 因此筆者認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。
　　正如本文前面所述，“法律視婚姻僅為民事契約”， 確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的“契約”本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。
　　綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風日下”，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。
　　參考文獻：
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　　（4）李銀河 馬憶男 主編《婚姻法修改論爭》光明日報出版社
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　?。?）楊遂全《新婚姻家庭法總論》，法律出版社
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　?。?）李紹章：《點評新婚姻法》

本文首先對夫妻忠實義務的定義從狹義和廣義兩方面作了闡釋，對夫妻忠實義務的法律性質作出界定，然后從我國社會主義性質和國情、法理研究以及司法實踐等角度闡明在婚姻法中規定夫妻忠實義務的必要性，最后，本文著重對“忠實”的法律性質定位、違背夫妻忠實義務是否可以作為法定離婚事由以及違背此義務的過錯方應否承擔損害賠償責任等問題作了詳細的論述，在現存的理論觀點和立法與司法解釋規定的基礎上提出了自己的一些觀點和看法，以期有助于對該問題的認識的深化。

[關鍵詞] 夫妻忠實義務 配偶權 不可訴條款 法定離婚事由 損害賠償責任

一． 引言
家庭是社會的細胞，夫妻是家庭的主體和基礎。夫妻和睦換來家庭的穩定和幸福、而家庭的穩定和幸福換來社會的穩定和繁榮。、而家庭的和睦要求作為家庭主要成員的夫妻之間必須恩愛和睦、互相忠實，這既是社會傳統習慣的要求，也是我國相關法律的要求。
婚姻是一葉扁舟，若要達到幸福的彼岸，需要夫妻間互相忠誠、真誠配合、患難與共。幸福的婚姻使人如沐春風、甜蜜有加；不幸的婚姻讓人身心憔悴、飽受創傷。
婚姻需要理解和寬容；需要體貼和信任；需要愛情和忠誠；需要面包和和諧的夫妻生活。
二． 從法律角度定位的夫妻忠實義務及相關概述
按慣例和習慣、關于夫妻忠實義務可以作狹義和廣義兩種解釋。狹義上的夫妻忠實義務，又稱貞操忠實義務，僅僅意味著配偶性生活的排他專屬義務?！匆弧担瑥V義上的夫妻忠實義務，不僅包括夫妻在性生活上互守貞操，不為婚外性行為，也包括夫妻之間不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。本文所要討論的夫妻忠實義務是取其狹義的理解，即貞操忠實義務。在早期，忠實義務不是配偶雙方的義務，而是強加給女方單方的義務，這樣規定的目的是為了維護男系血統的純正。因此，法律對于妻子貞操的要求極為嚴格，對失貞的婦女處置十分嚴厲。反之，對丈夫的通奸行為卻極為寬容，使得夫妻在忠實義務上處于不平等的地位，這樣的規定是極其不科學的。隨著社會的進步和發展，特別是人們法律意識和素養的提高以及對人權保護力度的加強，對夫妻忠實義務的認識也更加科學、更加合理。
在我國婚姻法對夫妻忠實義務作出界定前，對夫妻忠實義務是屬于道德義務還是法律義務存在爭議，有這么幾種觀點。一是有人認為夫妻忠實義務從根本說是一項道德義務，甚至僅是一項并非公認的道德義務。⑵二是認為夫妻忠實是夫妻之間兩性關系的義務，這實際上也是排他的權利，法律明確夫妻之間有相互忠實的義務，旨在以立法方式端正人們的婚姻態度。⑶三是認為夫妻忠實是一項法律義務，違反此義務的配偶和第三者將承擔相應的法律責任，并且另一方可以報告當地公安機關或司法機關申請排除障礙。⑷新婚姻法吸收了爭論的成果，對夫妻忠實義務進行了規定，使其上升為法律義務，但是，我們應當明確這并不意味著夫妻忠實義務與道德無關，而是我國法律
所體現的德治與法治的有機統一，治理這一問題必須做到兩者的互補與和諧，這一點是我們認識夫妻忠實義務法律性質的前提。在這個基礎上，我們對夫妻忠實義務的法律性質還要注重從以下兩個方面加以理解：
<1>、夫妻忠實義務的法律性質定位 。筆者認為，配偶權是基于夫妻法律規定的夫妻身份地位而產生的基本身份權。從法律性質上看，具有權利義務的復合性，即在配偶權中權利和義務不可分割，行使權利亦即履行義務。原則上這種身份權權利人不得放棄，甚至可以認為權利人有行使它的義務。配偶權雖然本質上是權利，卻是以義務為中心。權利人在倫理道德的驅使下自愿或非自愿的受制于相對人的利益，因而權利中包含著義務。所以，雖然夫妻忠實義務名為“義務”，實際上，我個人認為，在本質上它卻是權利與義務的復合體。是男方的義務，意味著這也是女方的權利；同樣，是女方的義務，意味著這也是男方的權利。這兩個方面相互依存，缺一不可。
<2>、夫妻應當相互忠實是夫妻雙方共有的權利和義務。即丈夫有要求妻子對自己忠實的權利，而同時自己負有對妻子忠實的義務，相對應而言，妻子有要求丈夫對自己忠實的權利，而同時自己負有對丈夫忠實的義務。這里，還有一點需要加以強調說明，有的學者認為夫妻忠實義務不僅拘束配偶權權利主體，而且拘束其義務主體。一方面，它要求配偶之間相互保持愛情專一、感情忠誠，相互忠實于對方；另一方面，它還拘束配偶權的其他義務人，即從配偶權的絕對權的性質出發，要求一對配偶以外的任何其他人，都對該對配偶負有不得破壞該對配偶的貞操義務，任何負有這樣義務的人與配偶一方通奸，破壞配偶一方的貞操，便構成了侵害，就是違背了忠實義務，就要承擔責任。這種觀點有合理的成分，但是，對忠實義務的主體的定位卻不敢茍同。因為，對夫妻忠實義務而言，它的主體只可能是有夫妻關系的配偶雙方，至于上述觀點所表述的第二個方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠實義務的內容，而是基于其他的規定派生出來的，所以，在對夫妻忠實義務進行法律定位時，對主體的界定也是尤為重要的，那就是主體只可能是夫妻雙方，而不存在第三方，至于對有過錯的第三方則要按其他的相關法律規定追究責任。
三、在我國婚姻法中夫妻互相忠實義務規定有其必要性和現實意義
在婚姻法修訂以前，對要不要將夫妻忠實義務規定在婚姻法中存在著激烈的爭論，存在認識上的誤區，主要有以下三種觀點：
.（一）?！盁o為說”。這種觀點認為婚姻本身包含夫妻忠實義務，就要求夫妻相互忠實，而法律沒有必要另做規定。但是，法律的適用有一條基本原則，就是“法無規定不違法”，既然法律不規定，那么侵權的一方完全有理由依此進行反駁，而法律也無法對其進行制裁，只能依靠道德或者輿論進行批判。所以，“無為說”站不住腳。
（二）?！安煌ㄕf”。該說認為這個規定用意是好的，但是在實際生活中卻行不通。他們認為在現實生活中，總有部分當事人有不忠實配偶的言行，如果法律規定夫妻應當相互忠實，一方違背此義務，他方就有權尋求法律幫助和救濟，不論是自行捉奸還是請求公安機關幫助或者通過其他的途徑，均可能會出現一幕幕捉奸鬧劇。不通說主張者本身并不否認夫妻應當相互忠實，主張增設照顧無過錯方這一原則。在離婚分割夫妻共同財產時體現對無過錯方的照顧及追究過錯方的民事責任，從而維護法律公平和公正的理念。但是，該說有個致命的錯誤，就是其論點和對策在法理上有矛盾。你既然主張不把忠實義務進行規定，又如何保護無過錯方，如何懲罰過錯方呢？這個對策沒有法律依據，夫妻沒有相互忠實的義務，何來的過錯與懲罰？
（三）、“倒退說”。該說認為將夫妻忠實義務規定在婚姻法中是立法及社會道德的倒退。持這種觀點的人的錯誤在于他沒有看到后果。不可否認，在當今社會，非傳統的兩性關系正在發展，但是，可以肯定的說，傳統的婚姻關系仍然是社會的主流。如果按照“倒退說”的想法，已婚者不必忠實于配偶，完全憑感覺，那樣只會進一步加劇時風日下、道德評價混亂的局面。另外，此說完全沒有考慮子女的利益，而在現實生活中，子女可能是夫妻關系出現問題時最大的受害者。
通過對上述幾種錯誤觀點的分析，可以看到看到他們都有各自無法克服的缺陷，同時也證明了我國新修訂的婚姻法在總則部分對此加以規定的必要性和正確性，這一規定有特定的理論意義和現實意義。首先，對夫妻忠實義務的規定符合我國的社會主義制度和性質，符合一夫一妻制的根本要求。我國是人民民主專政的社會主義國家，一夫一妻制是我國婚姻家庭關系的根本制度。而隨著改革開放和其他多種因素的影響，我國也出現了例如“賣淫嫖娼”、“包二奶”、“包二爺”等丑陋的社會現象，這是與社會主義制度格格不入的，社會主義制度的優越性要求國家和社會對這種現象加以規定和管理，對相關違法犯罪行為進行處理和制裁。其次，對夫妻忠實義務規定是夫妻雙方共同一致的內在要求。夫妻雙方都希望能夠在法律中對這一義務加以規定，從而對雙方的行為加以界定，從法律和道德的角度對夫妻雙方的行為加以約束。于是可以有一個基本的原則加以參照和遵循，當有一方違背這個義務的時候，另一方可以拒理依法力爭維護自己的權益，要求對方負責。這樣規定就可以為雙方提供一個行為的準則，在作出相應行為的時候，就要考慮自己的行為是否違背了法律的規定，從而起到社會一般預防的重要作用。再次，法律對忠實義務加以規定是對配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律對夫妻忠實義務加以明確，就可以對配偶的身心健康提供法律保障，夫妻雙方生活在一起，也會對后代及社會風氣、道德等上層建筑發揮應有的積極作用，從而進一步促進我國的精神文明建設。同時，我國作為一個新世紀的法治國家，如果法律對此沒有明確的規定，也是名實不符的。而且，對子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛圍中健康成長，得到良好的家庭教育，同時，夫妻的行為也會對子女有耳濡目染的影響，法律的規定必然促進這種良好影響。最后，法律對其加以規定，為其他調整婚姻關系的制度提供了法律上的理論依據?！胺o規定不違法”，只有對其加以規定，在保護無過錯方和懲罰過錯方時才能作到有理有據。另外，它還可以為處理婚姻家庭中出現的其他問題，如離婚損害賠償等提供法理依據。所以，新婚姻法的關于夫妻忠實義務的規定符合我國國情和國際立法慣例，有其特殊的理論意義與現實意義，有其特殊的必要性。
三、現實生活中存在的問題和解決對策
雖然新修訂的婚姻法對夫妻忠實義務已作出明確的規定，但第四條的規定只是一個不可訴條款，在最高人民法院作出的解釋中指出，“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不受理，已經受理的，裁定駁回訴訟?！币簿褪钦f，在訴訟中不能直接以它來處理和解決糾紛。有的學者認為，這一條司法解釋屬于倡導性條款，只是以立法的形式明確告知社會，體現的是德治結果，而非法治目標。所以，如何根據法律的規定來維護當事人尤其是受害一方的權利，如何對違背夫妻忠實義務的一方進行處罰，應該引起我們的強烈關注，在立法、法律解釋及法學理論研究中都要繼續探索和深入。下面就幾個比較典型的問題進行分析和提出相應的建議和對策：
（一）.對“忠實”的法律性質定位要作出明確的界定。夫妻忠實義務已經寫入新修訂的婚姻法中，并寫入到總則之中，這足以表明了立法者及廣大人民群眾對這個問題的重視程度，但是，筆者認為，立法或者司法解釋應該對何為“違背夫妻忠實義務”作出明確的界定，這也是把這條不可訴條款具體運用到現實生活中的一個重要前提。那么，如何界定它的含義呢？筆者認為，對其的定位既不能范圍過大，過于籠統、概括，現實生活中無法進行操作，也不能太過狹隘、以偏概全，不能全面反映現實生活中的現象。要盡可能的能夠將現實生活的現象加以總結概括。根據本文所述，本文所討論的夫妻忠實義務是狹義的忠實義務，就是配偶夫妻生活的排他專屬義務。只有夫妻配偶中的一方侵害了雙方夫妻生活的專屬性權利，才能根據他（她）的行為來追究責任，否則，就不能根據法律對夫妻忠實義務的規定對當事人處罰。有的學者從廣義出發，認為除了夫妻生活義務的忠實以外，配偶一方還不能因個人原因或者其他非法目的對另一方的人身、榮譽、財產（包括夫妻共同財產和采用約定財產制的對方財產）等合法權益造成損害，否則，也認定為違背了夫妻忠實義務。筆者堅持狹義的夫妻忠實義務的定位，至于對上述行為（廣義）的處罰，應該根據其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠實義務的規定進行追究。

更進一步分析，怎么界定夫妻有一方的行為已經違背了夫妻忠實義務呢？也就是說，在法律上如何給“忠實”進行定位。筆者認為，可以概括以下幾種行為確定為其違背了夫妻忠實義務，應該對其作出譴責：一是重婚行為，包括兩種即法律重婚和事實重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存續的情況下又于他人履行法定結婚程序，事實婚姻是指在先前婚姻合法存續的情況下又于他人以夫妻名義共同生活的。二是有配偶而與他人同居的行為，也就是通常所說的“包二奶”。三是通奸行為，是指男女雙方自愿的、暫時的發生性關系的行為。四是賣淫嫖娼行為，這種行為無疑也違背了夫妻忠實義務，應該受到法律的譴責。所以，對“忠實”的定義和適用要有明確的界定，不僅在學理上要求明確，在法律上更應該盡量具體，只有這樣，才能更好的發揮它的功用。
（二）.是否將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由？對于應否將違背忠實義務作為法定離婚事由歷來存在著激烈的爭論，修訂之前的《婚姻法》規定，“夫妻感情確已破裂”作為離婚的法定事由，后來的立法又對“夫妻感情確已破裂”規定了幾種具體的法定情形，對離婚的適用提供了確切的法律依據。但是，法律一直沒有把違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由之一。原來的“夫妻感情確已破裂”的標準不僅對于法官掌握判斷夫妻感情已破裂標準難度極大，而且在確定夫妻感情是否破裂的離婚理由上，給法官以主觀臆斷的極好借口，往往造成一些與事實不符的判決。針對這種情形，最高人民法院作出了司法解釋，就如何確定夫妻感情破裂規定了具體的使用標準，但是，違背夫妻忠實義務能否作為法定離婚事由仍在討論中，沒有得到法律的認可。
所以我個人認為，目前還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由。首先，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三條的規定，當事人僅以第四條即夫妻忠實義務為依據提起訴訟，人民法院不受理，從這一條的法律精神可以看出立法者的意圖，將其規定為法定離婚事由不僅于此沖突，而且時機還不成熟。其次，將此規定為法定離婚事由可操作性有待考證。根據婚姻家庭關系自身的特點以及法律精神看，這一問題還要更多的依靠德治，就是通過提高人們的道德水平來最終解決，而不宜直接通過公共權力加以硬性的處理，因為在司法實踐中存在如何取證等一系列問題，結果可能會適得其反，難以收到預期的效果。最后，有的學者認為應將違背忠實義務作為法定離婚事由，他們認為如此規定的實質，是將違背忠實義務的法定離婚事由確定為無過錯一方當事人提出離婚的法定事由，而違背忠實義務的過錯方不得將其作為自己提出離婚的法定事由，即不得故意先實施違背夫妻忠實義務的行為然后據此提出離婚。這樣規定的目的，就是要保護無過錯一方配偶的合法權益，不能讓無過錯一方當事人因此而受到損害。這種觀點乍聽起來有一定的道理，但是，根據最高人民法院司法解釋第22條規定，人民法院審理離婚案件，符合第32條第2款規定“應準予離婚情形的”，不應當因當事人有過錯而判決不準離婚。所以，如果按前述學者觀點附條件將其規定為法定離婚事由，就和該條司法解釋形成沖突造成矛盾，更不利于法律的實施和適用，必將會在司法實踐中帶來更多的問題，而難以達到預期的效果，所以我個人認為，規定這一條的時機尚不成熟，還不宜將違背夫妻忠實義務作為法定離婚事由之一。
（三）.是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任？新婚姻法第四條規定“夫妻應當相互忠實”，這是我國婚姻立法的一大突破，此規定盡管是道德規范上升的法律規范，是倡導性條款，但法律上的“應當”用語，不僅具有必須強制執行的強制性質，而且包含了對通奸、“姘居”、“第三者插足”、“賣淫嫖娼”等婚外性行為的禁止。所以，如何在對無過錯方進行救濟便顯得既合理又重要，那么，是否可以要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任呢？提出這個問題所受到的阻礙有一點就是，中國人在觀念上還是不能接受這樣的思想，認為對貞操這種人格上的利益實行損害賠償，不符合國情，有人格商品化的傾向。其實，這樣的擔憂是可以理解的，也是應該的。但是，根據國外的立法經驗和實踐，這樣的憂慮是可以化解的，而且，如果不對違背忠實義務的行為人予以精神損害賠償的制裁，就不能很好的保護公民的配偶權這種身份權，保護身份權的制度就不健全。另外，如果要求違背夫妻忠實義務的一方承擔損害賠償責任的話，還有一個問題，那就是，對于夫妻共同財產，如何進行賠償的問題。筆者認為，首先，有過錯方承擔損害賠償責任，不僅包括財產賠償，還有精神賠償，比如說，可以使用停止侵害、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的民事責任方式。此外，對夫妻雙方采用約定財產制的，對法官和法律適用上都沒有問題，可以判決有過錯一方用自己的財產進行賠償。對于夫妻共同財產制而言，有個人財產的，用個人財產賠償，沒有的，可以從夫妻共同財產中拿出一部分作為無過錯方的賠償，這部分財產為個人財產。另外，可以結合使用賠禮道歉等方法承擔責任，而不見得僅僅使用經濟賠償一種方法。根據我國立法經驗和實踐，還可以規定違背夫妻忠實義務的一方要承擔離婚損害賠償責任，即可以將違背夫妻忠實義務規定為離婚損害賠償的事由之一，以此來保護無過錯方。由此可見，無論是離婚損害賠償還是其他形式的損害賠償，法律都可以把違背夫妻忠實義務作為法定事由加以規定和實行，使得這一條款更具可操作性和實用性。
總之，通過分析和討論，我認為，現行《婚姻法》將夫妻忠實義務寫入總則之中，體現了立法界和人民群眾對這個問題的重視，也體現了立法的進步和與國際接軌，有積極的進步意義，但是作為不可訴條款，它只是一條倡導性的規定，至于它在實踐中能發揮多大的作用，對無過錯方合法權益的保護能深入到何種程度，我個人感到有些懷疑，這也是寫這篇論文的初衷和目的，希望能對這個問題的解決起到一點作用，從而有助于該問題的解決。

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你可以找度娘，在這里沒有人會愿意幫你寫論文的。百度里面多的是，自己找下然后再加入一些自己的想法就差不多了，注意格式，其他一般沒有什么問題。

好的，給你弄了一篇，不能出版哦離婚案件的財產分割問題簡析離婚是指在夫妻雙方生存期間依照法定的條件和程序解除婚姻關系的法律行為。離婚，不僅解除了夫妻之間的人身關系，也終止了夫妻之間的財產關系，財產分割是與夫妻人身關系的解除相應產生的。隨著我國經濟的發展，離婚案中夫妻共同財產的數量越來越多、種類越來越復雜、牽扯的利益越來越廣泛，所以認定和處理也越來越困難。因此在離婚案件中財產分割問題越來越重要，處理的好壞不僅關系到人民法院處理離婚糾紛的質量甚至于直接影響到社會的和諧風貌。因此，離婚時夫妻財產的分割作為離婚的重點倍受關注。一、區分夫妻共同財產和個人財產《婚姻法》關于夫妻財產制的規定，有夫妻法定財產制、夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制。這種規定一方面強調了法律規范的強制性；另一方面，又尊重當事人在法律允許范圍內的意思自治。我國《婚姻法》第39條規定，離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則處理判決。因此，在分割夫妻共同財產的時候，必須先區分夫妻共同財產和夫妻個人特有財產。準確地劃定夫妻共同財產的范圍，是正確處理財產分割問題的前提。夫妻共同財產是指夫妻雙方在婚姻關系存續期間所得的、依法應歸夫妻共同所有的財產。我國《婚姻法》第17條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：1.工資、獎金；2.生產經營的收益；3.知識產權的收益；4.繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第3項規定的除外；5.其他應當歸夫妻共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第11條規定：“婚姻關系存續期間，下類財產屬于婚姻法第十七條規定的其他應當歸共同所有的財產：1.一方以個人財產投資取得的收益；2.男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；3.男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金，破產安置補償費。夫妻個人財產是指夫妻雙方在婚前各自所有的財產和約定的財產。婚姻法第18條規定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費，殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。離婚時，夫妻分割的僅限于夫妻共同財產。對屬于全體家庭成員共有的財產應當首先分家析產，分出屬于夫妻共同所有的部分，然后夫妻雙方再對此加以分割。對于夫妻個人財產屬于夫或妻一方獨自所有不作為分割對象。二、離婚案件中的財產分割基本原則分割夫妻共同財產，直接關系到離婚雙方的切身利益，依照法律和最高人民法院的有關規定，在分割夫妻共同財產中應當注意貫徹以下原則：（一）堅持男女平等原則雙方對共同財產有平等分割的權利，對共同債務也應平等的承擔清償責任。理解這一原則，應該注意以下三個方面的問題：其一，夫妻共有財產是共同共有財產，對于這些財產，不問其來源，雙方享有平等的占有、使用、收益和處分權。其二，夫妻雙方對共同財產享有平等權益決不意味著鼓勵搞絕對平均主義。其三，夫妻雙方在對其共有財產享有權利的同時，還須承擔相應的義務，比如共同債務的承擔。（二）堅持照顧子女和女方利益的原則夫妻雙方對共同所有的財產，原則上均等分割。但目前我國婦女的經濟條件和男子相比仍有一定差距，在財產分割上適當照顧婦女和兒童的利益，才能保證婦女和兒童因分割財產所造成的生活水平下降和生活困難，保證兒童的健康成長?；橐龇ǜ鼮樽⒅乇Ｗo子女的權益，這是由于父母的離婚會給未成年子女的生活和學習帶來一定的影響，也使下一代健康成長，在分割夫妻共同財產時，給撫養未成年子女的一方適當多分一些財產，以照顧子女的實際需要。這一原則意味著離婚分割夫妻共同財產時，一方面不得侵害子女和女方的合法權益；另一方面，應視女方的經濟狀況及子女的實際需要給予必需的照顧。（三）照顧無過錯一方的原則婚姻法第46條規定了一方因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方有權請求損害賠償?；橐龇ㄒ幎诉^錯離婚的法律后果，即讓過錯方承擔離婚損害賠償責任，這是對受害方的法律救濟，體現了法律的公平原則。在照顧的程度上，應根據有過錯一方程度的大小和共同財產的實際情況由法官酌定，“照顧”只應向無過錯一方作適當的傾斜，不能顯失公平，更不能因此而影響有過錯一方的基本生活。（四）公平原則公平原則是我國民法通則規定的基本原則。公平原則要求以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體之間的物質利益關系，確定其民事權利和民事責任。離婚不僅終止了婚姻關系，還涉及夫妻及子女等家庭成員的利益，在離婚財產分割時適用公平原則，一方面合理分割夫妻現有的共同財產；另一方面還應清算夫妻的經濟利益，例如，夫妻雙方對家務勞動、扶養子女的付出，一方離婚后生活水平的下降，妥善安置離異后的患病方，等等。這要求審判人員在審理案件時要嚴肅執法，實事求是，既要考慮案件的事實又要考慮雙方當事人的實際情況，從而體現我國法律的公正和嚴肅。（五）尊重當事人意愿，財產約定先于法定的原則婚姻法是私法，該原則即是私法中意思自治原則的反映。公民有權處分自己的財產，婚姻法規定了約定的形式、范圍及對第三人的效力，這有利于滿足市場經濟條件下，夫妻因各種原因的多種形式處理雙方財產問題的需要，體現了夫妻享有的平等財產權利，有利于減少家庭糾紛，保護當事人的合法權益，促進家庭經濟和社會經濟的發展。三、離婚案件中的財產分割方法（一）離婚案件中財產的原則分割方法原則的分割方法，是指離婚財產分割的一般方法，即對夫妻共同財產進行分割的基本方法。分割夫妻的共同財產的原則方法，是均等分割，輔之以生產、生活的實際需要和財產來源等情況的適當差別，屬于個人專用物品一般歸個人所有。均等分割夫妻共同財產，是我國司法實務一貫堅持的方法，即確定夫妻共同財產的范圍之后，一分為二，平均分成兩份。它的依據是婚姻法第17條第2款夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權和民法通則第78條規定。堅持均等分割的原則并不是絕對的，如果一律均等分割，可能會造成一些不公平的后果。為此，在堅持均等分割的原則之下，允許在一些條件下適當地有所差別。夫妻一方在生產、生活上有特別的需要，或者財產來源有特別的情況除外。在分割形式上，司法實踐中，主要有以下形式：1.實物分割，即在不影響其財產的使用價值和特定用途下，對財產進行實際分配。雙方各自根據其分割的份額取得應得財產。2.價金分割，即將共有物變賣，雙方對變賣所得價金進行分割后各自取得價金。價金分割是在共有物不能分割或分割后有損其財產的使用價值和特定用途時使用的分割方法。3.價格補償，即夫妻一方取得共有物，另一方獲得相當于一半價格的補償，取得價金。（二）離婚案件中具體財產的分割方法離婚案件中具體財產的分割方法是對各種具體的夫妻共同財產怎樣分割的辦法。對于這些具體的分割方法，根據我國的司法解釋，本文主要就以下幾種情況說明：1. 關于房屋的分割。房屋一般情況下在離婚時是最有價值的財產，有關離婚案件中的住房問題，一直是審判實踐中比較突出且比較棘手的問題。它不僅涉及雙方當事人的切身利益，還涉及到家庭其他成員，以及房屋產權等諸多因素。因而，解決好離婚后的住房問題，是保障離婚自由，保護婦女兒童合法權益的需要。解決離婚后的住房問題應遵循以下原則：（1）保障婦女、兒童的合法權益；（2）保護房屋產權；（3）優先照顧撫養子女、殘疾或生活困難的一方；（4）堅持調解和協商一致的原則；（5）照顧無過錯一方。結合有關司法解釋和審判實踐經驗，在處理住房時，應注意以下幾點：（1）一方婚前個人所有的房屋，由夫或妻個人所有；（2）對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應根據雙方住房情況和照顧撫養子女方或無過錯方等原則分給一方所有；（3）對雙方居住房為一方婚前個人財產或婚后約定為一方所有的房屋，離婚時仍判歸該方所有。（4）對已經房改的公房房產的認定。夫妻一方或雙方以市場價或成本價購買商品住房，該住房產權屬全部產權，分割財產時可以就該產權按照婚姻法的有關規定進行處理。在分割部分產權的住房時，應該明確個人和國家在全部產權中的比例，先析出個人產權部分，然后才進行分割。2. 關于投資性財產的分割。根據　《最高院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十五條 之規定，“夫妻雙方分割共同財產中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據數量按比例分配?！?．關于土地承包經營權的分割。《婚姻法》第三十九條第二款規定：“夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。”這條規定與《婦女權益保障法》相對應，《婦女權益保障法》第三十二條、三十三條規定：“婦女在農村土地承包經營、集體經濟組織收益分配、土地征收或者征用補償費使用以及宅基地使用等方面，享有與男子平等的權利?！薄ⅰ叭魏谓M織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的各項權益。”因此在離婚時，影保護夫妻任何一方特別是女方在家庭土地承包經營權中享有的權益。2003年3月1日實施的《農村土地承包經營法》第三十條明確規定：“婦女離婚或者喪偶仍在原居住地生活的，但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其承包地?！薄?.關于軍人的復員費、自主擇業費問題。依據我國法律和相關司法解釋，涉及到分割發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用，以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。這里所說的平均值，是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額?！⒖嘉墨I：　　[1]楊立新、秦秀敏：《中華人民共和國婚姻法釋義與適用》，長春：吉林人民出版社2001年版。　　[2]曹詩權：《婚姻家庭繼承法學》，北京：中國法制出版社，2008年版?！　3]巫昌禎：《婚姻與繼承法學》，北京：中國政法大學出版社，2007年版?！　4]蔡華富：《夫妻財產糾紛解析》，北京：人民法院出版社，2003年版?！? [5]余衛明：《民法學》，長沙，中南大學出版社，2008年版

自己寫才有長進，
縱橫法律網 嚴亨春律師

婚姻解除后贈與物是否該歸還

摘 要：婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。我國婚姻法對婚約未作規定，由此帶來諸多不便?；榧s是一種人身關系的契約，當事人不能基于婚約請求結婚?；诨榧s發生的財產贈與關系，是一種附條件的贈與行為，解除婚約后應當返還。一方擅自或因他方過錯解除婚約的，受害方可以請求損害賠償。
關鍵詞：婚約，婚約效力，贈與，民事責任
婚約，亦稱訂婚或定婚，是男女雙方當事人為了結婚的目的而對婚姻關系所作的事先約定。關于婚約的性質法學界有兩種見解：一是契約說?；榧s是作為本約的結婚契約的預約，違反婚約的責任的一種契約責任。另一種是非契約說，婚約是結婚的一個事實階段，但不是必經階段，不是獨立的契約，也不是一種契約之債。因此任何人不能根據婚約提出結婚之訴，也不能約定在不履行婚約時支付違約金。
　　我贊同契約說。我認為婚約的雙方當事人為結婚所作的約定，是一種約定就意味著雙方合意。既然是雙方意思表示一致，雙方都有義務為這一約定的目的積極的作為或消極的不作為。即努力促成結婚，以及等待對方或某一條件成就時結婚，在約定內不與他人訂婚或不從事有損于對方的行為?！吨腥A人民共和國合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議適用其他法律的規定。”可以看出婚姻身份關系的協議也是一種契約，是一種民法意義上的合同。
在我國，盡管婚姻法及相關法律并未規定婚約，婚約本身也不具有法律上的拘束力。1950年和1980年頒布的兩部婚姻法中以及2001年4 月對1980年婚姻法修正后均未涉及婚約問題。在現實生活中因婚約而引起的問題并不少見。由于缺少了法律對婚約的事前指引和事后調整，導致因婚約解除而產生的糾紛得不到妥善的處。司法實踐如何處理好這一問題，不僅關系這婚約當事人的利益，也有利于社會的安定團結。　婚約作為一項重要的民事習慣，法律雖未規制，但其首先具有道德上的約束力，用于約束婚約雙方的行為。但是如果婚約僅僅具有道德效力而無任何法律效力，那么婚約就很可能只是約束有道德的守約人，對道德低下的人的任意婚約反而是一種縱容。不道德的人通過婚約約束有道德的人，限制甚或剝奪對方與他人結婚的機會，自己卻不受婚約的限制這種不道德的行為是法律聽任的結果。
在現實生活中，婚約是男女結婚的一道“必經程序”，通常情況下，訂立婚約要舉行訂婚儀式，男女雙方及各自父母還要向未來的女婿或兒媳贈送訂婚禮物及金錢（俗稱聘金或彩禮），從婚約訂立直到正式結婚，男女雙方及各自家庭還要時常向對方贈送財物。在古代，婚姻六禮中“納征”即為男方給女方曾送的彩禮。近年來，隨著人民生活水平的提高和居民收入的增加，訂婚后，男女雙方互相贈送禮物的價值也不斷增加，小到金銀首飾，大到汽車、住房、股票、金錢，由于互贈禮物價值的增加，男女雙方因為感情不合及其他原因而解除婚約后互贈禮物的歸屬糾紛也日益增多。同樣，解除婚約后因贈與財物所有權歸屬發生糾紛而訴至法院的案件也逐漸增多。
某地人民法院曾受理了這樣一起較為典型的案件：王某與李某經人介紹相識并戀愛，雙方父母對這門親事也十分滿意，為了確立男女雙方的關系，半年后，雙方父母為王某、李某舉行了訂婚儀式，王某父母送給李某金手鏈一條（價值人民幣3600元），王某送給李某金戒指一枚（價值人民幣1800元），訂婚后，王某又多次送給李某衣物、化妝品等合計人民幣2500元，相處一年后，因彼此之間性格不和，愛好不同，難以繼續維持戀愛關系。王某主動提出終止戀愛關系，解除婚約，李某也表示同意。婚約解除后，王某向李某多次索要他和父母送給李某的訂婚禮物。李某則以解除婚約系王某主動提出，自己對解除婚約沒有過錯為由，拒不返還收受的禮物，王某多次索要沒有結果，便向人民法院起訴，請求人民法院判令李某返還彩禮。法院經審理后認為，當事人雙方因訂婚互相僅負道義上的責任，不負法律上的責任，王某送給李某的財物，系自愿而為，屬于無償贈與行為，由于財物已經實際交付并為李某所占有，其贈與行為已經依法成立，發生法律效力，王某要求李某返還彩禮（贈與物）的主張，于法無據。最后，人民法院依照《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第128條的規定， 判決駁回原告王某的訴訟請求。
從審判實踐的作法來看，我國司法界對婚約解除后要求返還財物糾紛，一般分兩種情況處理：一種情況是，如果受贈人以訂婚為名，行騙取財物之實，那么不僅婚約被宣布為無效，而且財物還必須還給受害人；另一種情況是：如果訂婚后男女一方或雙方自愿贈送財物并且財物已實際交付，為受贈人占有，則按無償贈與行為處理，承認贈與行為的法律效力，所贈與的財物歸受贈人所有，不予返還。我國法學界對婚約解除后贈與財物的處理，也基本贊同上述主張?？陀^地講，對于上述第一種情況，因受贈人采取欺詐方式誘使對方信以為真，以為受贈人真會與自己結婚而贈與了財物，因欺詐行為違反了《民法通則》第58條的規定。使贈與人在違背真實意思的情況下實施了贈與行為，該行為屬于無效民事行為，據此判令其返還財產符合法律的規定；對于第二種情況，如果我們仔細探究會發現，這種處理結果是難以令人信服的：其一，將贈送財物行為認定為無償贈與行為，判令占有人合法占有受贈財產，沒有法律上的根據，已構成不當得利，人民法院卻通過判決使本為不當得利的違法事實合法化，有悖于民法的公平原則。不可否認，這種情況之所以發生，是因為我國婚姻家庭立法對婚姻問題的規定存在著疏漏，我國現行法律對社會生活中普遍存在的婚約問題及婚約解除的法律后果均未作出規定，這是導致人民法院判決不當的主要原因。既然婚約問題在現實生活中大量存在，又時常發生糾紛，那么法律上對婚約問題作出明確規定乃是情理之中的事，如果我國法律對婚約的性質，解除婚約的后果作出明確、具體的規定，那么司法實踐中這種違反公平原則，侵犯當事人合法權利的判決結果便不會發生了。
　　眾所周知，婚約并非婚姻契約，而是以將來締結婚姻為目的的男女預約，換言之，“婚約通過對婚姻的許諾而建立?！毕鄬τ诨橐銎跫s而言，婚約當事人所承擔的義務是在將來努力使婚姻成立，即結婚，但這種義務在具有一般法律義務的普遍共性的的同時，還具有自身的特殊性，那就是如果當事人一方解除婚約，法律并不能強制其履行結婚義務，不能強制婚姻成立，至于能否追究毀約人的違約責任，各國法律有不同的規定，大陸法系國家一般都認為婚約是結婚的一個階段，但不是獨立的契約，不承認這是一種契約債，所以任何人不得根據婚約而提起結婚之訴，也不得追究違約責任；而英美法系國家把婚約視為婚姻的手段，也就是以婚姻為目的契約行為，因此，可以追究毀約人的違約責任。在我國，婚姻是男女雙方基于感情一致而自愿結合，婚姻本身在法律上沒有拘束力，它只不過是男女雙方將來締結婚姻的事先約定，因此，一旦一方違反婚約，不能要求毀約人承擔違約責任。
　　在我國，人們普遍認為婚約是男女結婚的必經程序，我國自古就有婚約成立時男方向女方贈送作為彩禮的金錢之類的財物的風俗，如果說在封建社會這種贈送彩禮的風俗還不可避免地包含有包辦買賣婚姻的性質而必須明令加以廢除和禁止的話，那么，在男女平等特別是男女在經濟上完全平等的今天，贈送彩禮的風俗已經極少包含有包辦買賣婚姻的性質了，贈送彩禮的，已不僅僅是男方及其家長，而且女方及其家長向男方贈送彩禮的現象也極為普遍，彩禮成為確立男女雙方戀愛關系的一種象征，在今天，男女雙方互相贈送彩禮，既是為了確認婚約成立并預想將來婚姻成立，又是為了雙方的婚姻在將來建立親戚關系時，使這種親戚關系更加深厚，即所謂的“親上加親”，這是一般的社會習俗，但這種習俗并不違反法律，又不違反“公序良俗”。今天，人們更加看重的，不是彩禮的經濟價值的多寡，而是彩禮所包含的豐富的內涵及它們所代表的意義，那么，具有這種性質的彩禮是否因為單方或雙方解除婚約而應該返還呢？
　　從法律角度講，贈送彩禮確是一種無償贈與行為，但這種贈與行為并非單純以無償轉移財產權為目的，實際上這種贈與行為是附有解除條件的贈與行為，所謂附解除條件的贈與行為，是指已經發生法律效力的贈與行為，在當事人所約定的條件不成就時仍保持其原有效力（贈與行為合法有效存在），當條件成就時，其效力便消滅，解除當事人之間的權利義務關系（贈與行為失去法律效力）。贈送彩禮行為，實際上是預想將來婚約得到履行（男女雙方正式結婚），而以婚約的解除為解除條件的贈與行為，其中，婚約的解除是所附的條件，如果條件不成就（婚約未解除），那么贈與行為繼續有效，彩禮歸受贈人所有，如果條件成就（婚約解除），贈與行為則失去法律效力，當事人之間的權利義務關系當然解除，贈與財產應當恢復到訂立婚約前的狀態，彩禮應當返還給贈與人。因此，彩禮就其法律性質而言，實際上是為“證明婚約的成立并以將來應成立的婚姻為前提而敦厚其因親屬關系所發生的相互間的情誼為目的的一種贈與，它是一種附有解除條件的贈與， 它具有普遍無償贈與所不具有的特性。
　　由于彩禮是附有解除條件的贈與，以婚約解除作為條件，因此，彩禮這樣有一定財產價值的物品之所以從一方向另一方交付，即發生贈與行為，乃是因為存在著婚姻這種法律關系（婚約存在），隨著男女雙方當事人婚約的解除，贈與彩禮的原因歸于消滅，換言之，受贈人在婚約解除后喪失了繼續占有彩禮的法律上的原因，由于婚約解除后彩禮繼續由受贈人占有的法律根據消失，那么根據民法的公平原則將財產恢復到訂立婚約前的狀態才是公平合理的。因此，婚約解除后，受贈人應當將彩禮返還給贈與人，如果受贈人拒不返還而繼續占有彩禮，將構成民法上的不當得利。
　　所謂不當得利，是指沒有合法根據使他人受有損失而自己獲得利益。根據《民法通則》的規定，不當得利一經成立，當事人之間即發生債權債務關系，受害人有權請求受益人返還不當得利，受益人負有返還不當得利的義務。在贈送彩禮的行為中，一方面，雖然財產已經轉移歸受贈人占有，但由于成為財產轉移的原因的法律關系未發生（婚約解除，男女雙方未結婚），當事人所期待的親戚關系未建立，這意味著贈送和接受彩禮的目的不能達到，受贈人缺乏接受彩禮的法律上的原因，由此可以解釋為接受彩禮構成不當得利，按照法律的規定，贈與人有權請求受贈人返還受贈財產，受贈人則有將自己基于婚約產生的不當利益全部返還的義務。
在雙方協議解除婚約的情形下，雙方在婚約期間，通過進一步的了解，認為對方不適合作為終生伴侶，雙方合意解除，充分體現了我國婚姻自由的原則，雙方不應因此承擔損害賠償。而在一方無正當理由而要求解除婚約，或一方有嚴重違反婚約和損害對方利益的行為另一方提出解除婚約的，相對方應當承擔賠償責任。
關于正當理由我們可以參照我過臺灣地區民法第976條規定：一是婚約訂立后再與他人訂立婚約或結婚，二是故意違反結婚期約者，三是生死不明已滿1年者，四是有重大不治之病者，五是有花柳病或有其他惡疾者，六是婚約訂立后成為殘疾人者，七是婚約訂定后與人通奸者，八是婚約訂定后受徒刑之宣告者，九是有其他重大事由者。
解除婚約是否可以請求損害賠償。我認為基于一方無正當理由解除婚約的，對方可以請求解除方承擔違約責任?；榧s人雖不得基于婚約強制履行結婚，婚約之真實目的在于最終的結合，婚約也是為了雙方有更深入的了解，如不合適也有權解除。但如果雙方多認為彼此合適，有結婚之打算，而一方擅自要求解除婚約，違背了當事人之間達成的合意。因此有權要求對方承擔違約責任。當一方擅自解除婚約或因自身過錯而使他方解除婚約的，受害方可以要求損害賠償。如嚴重損害了對方的名譽，使對方人格上蒙受損害時，可以請求損害名譽權的賠償。名譽是指對特定人的人格價值的一種社會評價。公民的名譽權是“以人在社會上應受與其地位相當之尊敬或評價之利益為內容之權利也。”因婚約解除使受害人人格大減，社會評價明顯下降，對方有義務賠償損失及賠禮道歉。
　　對于婚約解除能否主張精神損害賠償？我認為應以嚴重損害為限：解除行為嚴重影響了受害方的生活，并且這種行為使受害方精神受到損害，給其造成精神痛苦，使其人格利益、身份利益嚴重受損，可以主張精神損害賠償。其他一般性的心理傷害不予支持。
　　綜上所述，我們可以得出如下結論：婚約成立后男女互贈彩禮的行為，是一種附條件的民事法律行為，是預想到今后婚姻成立而進行的一種贈與，這種贈與，既是確立男女雙方婚約和戀愛關系的成立，又是為了將來正式締結婚姻關系，一旦解除婚約，受贈人繼續占有彩禮的法律根據已不存在，贈與人有權基于不當得利請求受贈人返還，受贈人則負有返還不當得利的義務。由于婚約在我國普遍存在，婚約解除后彩禮歸屬糾紛日益增多，為了公平合理地解決這些問題，我國未來的婚姻家庭法中應當明確、具體地規定婚約以及婚約解除后的法律后果，有鑒于此，我們認為，我國未來的婚姻家庭法應當明確、具體地對婚約及相關問題作出如下規定：
　　1.婚約是男女當事人雙方為將來締結婚姻而作的事先約定；婚約通過對婚姻的許諾而成立。
　　2.婚約不具有法律上的拘束力，婚約當事人應負努力使婚姻成立的義務，但婚約當事人不得基于婚約訴求結婚。
　　3.婚約可由當事人合意解除，也可以由當事人單方解除。
　　4.婚姻不成立時，婚約的雙方當事人均得依照關于返還不當得利的規定，向他方請求返還贈與他方之物或作為婚約標志給與之物。
　　5.婚約人的直系親屬為期待婚約當事人結婚所為的贈與，應當返還。

　　6.婚約因婚約當事人的一方死亡而消除時，在對贈與物發生疑問時，應當推定排除上述請求權。
7.基于一方無正當理由解除婚約的，對方可以請求解除方承擔違約責任。
　　如果我國未來的婚姻家庭法對婚約及相關問題作出具體、明確規定，那么人民法院處理這類糾紛將會有法可依，這不僅有利于保證人民法院判決的公正性、合法性，而且更有利于保護婚約當事人的合法權利，這對社會主義市場經濟條件下新型婚姻家庭關系的建立、鞏固和完善無疑具有重大推進作用。既然婚約這一社會現象普遍從在 ，那么法律的規范就是必不可少的。
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