為死刑的辯護(hù)賈敬偉
【關(guān)鍵詞】死刑 刑罰 合理性 刑罰效應(yīng) 罪刑適應(yīng)
【正文】
為死刑的辯護(hù)

刑罰，是人們基于維護(hù)社會(huì)生活與社會(huì)秩序的客觀需要，針對(duì)著危害社會(huì)的犯罪，并為了懲治犯罪和阻卻犯罪而有意作出的重要的秩序安排。刑罰總是與犯罪相對(duì)應(yīng)而存在，即總是針對(duì)著特定的犯罪而被設(shè)置和適用的。評(píng)價(jià)一定刑罰之存在的合理性，事實(shí)上就是在評(píng)價(jià)人們有意安排的，該種刑罰與某些犯罪之間既定的對(duì)應(yīng)關(guān)系的合理性；故而，評(píng)價(jià)一定刑罰之存在的合理性，也就不應(yīng)當(dāng)忽略或主觀割裂刑罰與犯罪之間天然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。
刑罰所包含的具體內(nèi)容，或其相對(duì)于犯罪人而言的法律后果，則總是會(huì)對(duì)個(gè)體之某些重要權(quán)利或生活期望予以強(qiáng)行的限制乃至剝奪。任何時(shí)代之刑罰，可以說(shuō)都是對(duì)應(yīng)于犯罪和針對(duì)著犯罪的嚴(yán)厲的制裁措施，也就必然都會(huì)包含著某些強(qiáng)行地限制或剝奪個(gè)人權(quán)利的內(nèi)容或法律后果，及其相應(yīng)導(dǎo)致犯罪人之物質(zhì)生活和精神生活上的禁錮、困厄和痛苦。這樣的刑罰內(nèi)容或法律后果，可以看作是刑罰之所以為刑罰的不可或缺的基本要素，同時(shí)也是刑罰之能夠具有或能夠產(chǎn)生出人們所期望的某些社會(huì)效用的基本前提。刑罰惟有包含著這樣的內(nèi)容或?qū)е逻@樣的后果，才能夠具有或產(chǎn)生出懲治犯罪、阻卻犯罪和伸張正義的社會(huì)效用；同時(shí)，惟有設(shè)置和適用這樣的刑罰，才能夠表明一定社會(huì)對(duì)于犯罪行為之否定、排斥、懲罰和矯正的態(tài)度，否則也就意味著社會(huì)對(duì)于犯罪行為的放任或?qū)捒v。
刑罰的所謂社會(huì)效用，就是刑罰之于社會(huì)生活和社會(huì)秩序的某些積極的或應(yīng)然的作用與影響。相對(duì)于刑罰的社會(huì)效用而言，刑罰的社會(huì)效應(yīng)也就可以理解為刑罰在社會(huì)生活中實(shí)際具有或產(chǎn)生出的作用與影響。刑罰的社會(huì)效應(yīng)，大致可歸結(jié)為以下幾個(gè)方面，即：1、在社會(huì)之情緒秩序和情感生活方面的作用和影響，2、在社會(huì)之價(jià)值秩序和人際交往協(xié)作方面的作用和影響，3、相對(duì)于那些蓄意的或有預(yù)謀、有考量的犯罪的作用和影響。刑罰之社會(huì)效用的實(shí)現(xiàn)，要求刑罰的設(shè)置與適用，即一定刑罰與某些罪行或特定罪責(zé)之間由人為建立起來(lái)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在前述幾方面同時(shí)具有或同時(shí)產(chǎn)生出積極的或有益的社會(huì)效應(yīng)；即：1、在社會(huì)之情緒秩序和人們的情感生活方面，一定刑罰之設(shè)置與適用，應(yīng)當(dāng)支持和基本滿足人們懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感要求；2、在社會(huì)之價(jià)值秩序和人際交往協(xié)作方面，一定刑罰之設(shè)置與適用，應(yīng)當(dāng)基本符合人們之理性的價(jià)值判斷，并切實(shí)地強(qiáng)調(diào)、維護(hù)社會(huì)生活之基本的和重要的價(jià)值關(guān)系；3、在阻卻犯罪和預(yù)防犯罪方面，一定刑罰之設(shè)置與適用，應(yīng)當(dāng)能夠有效地威懾那些蓄意的或有預(yù)謀、有考量的犯罪。
刑罰之存在的意義，來(lái)自于刑罰的社會(huì)效用。人們基于刑罰的社會(huì)效用而賦予刑罰以相應(yīng)的意義，反過(guò)來(lái)人們又基于對(duì)刑罰之意義的理解和認(rèn)識(shí)，而期望和追求實(shí)現(xiàn)刑罰的社會(huì)效用。
一定刑罰之于社會(huì)生活和社會(huì)秩序的積極的或應(yīng)然的作用與影響，應(yīng)當(dāng)是來(lái)自于該種刑罰之不同方面效應(yīng)的協(xié)調(diào)與均衡。惟有刑罰之不同方面的效應(yīng)，基本上達(dá)成了協(xié)調(diào)和均衡的關(guān)系，一定刑罰之設(shè)置與適用，方能夠具有或產(chǎn)生出刑罰之積極有益的社會(huì)效用。如果一定刑罰的設(shè)置和適用，過(guò)于注重或片面追求刑罰之某一方面的效應(yīng)，而無(wú)視刑罰之不同方面效應(yīng)的協(xié)調(diào)與均衡，那么往往也就難以真正實(shí)現(xiàn)刑罰的社會(huì)效用，相反可能會(huì)導(dǎo)致如下消極影響或負(fù)面效應(yīng)：1、嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)體之正當(dāng)權(quán)益乃至扭曲社會(huì)的價(jià)值秩序；2、嚴(yán)重壓抑或嚴(yán)重傷害人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感；3、不能夠有效地威懾和阻卻那些蓄意的或有預(yù)謀、有考量的犯罪行為。現(xiàn)實(shí)中一定刑罰之設(shè)置或適用，如果導(dǎo)致了上述之一項(xiàng)或幾項(xiàng)負(fù)面效應(yīng)，事實(shí)上也就不再具有和難以產(chǎn)生刑罰之積極有益的社會(huì)效用。
某種意義上說(shuō)，正是由于認(rèn)識(shí)到刑罰之不同方面效應(yīng)的客觀存在，及其相互之間對(duì)立沖突或缺乏協(xié)調(diào)所導(dǎo)致的刑罰設(shè)置與刑罰適用的負(fù)面效應(yīng)或消極影響，人們才開(kāi)始有意識(shí)地追求刑罰效應(yīng)的協(xié)調(diào)與均衡，并相應(yīng)地發(fā)現(xiàn)和確立了罪刑適應(yīng)這一基本而重要的刑事法律原則。所謂罪刑適應(yīng)，其真正的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)就是在于期望和要求刑罰之不同方面效應(yīng)的協(xié)調(diào)與均衡，即期望和要求人們有意設(shè)定的那些罪刑對(duì)應(yīng)關(guān)系，能夠具有不同方面之間相協(xié)調(diào)、均衡的刑罰效應(yīng)，或是能夠?qū)е滦塘P之不同方面效應(yīng)的協(xié)調(diào)均衡，并最終實(shí)現(xiàn)刑罰之于社會(huì)生活和社會(huì)秩序的積極有益的社會(huì)效用。
基于前述分析，罪刑適應(yīng)原則之內(nèi)涵要求，也就可以歸結(jié)為如下的幾項(xiàng)條件：1、即要求一定刑罰之設(shè)置與適用，應(yīng)當(dāng)基本符合于人們出自理性的價(jià)值判斷或價(jià)值權(quán)衡；2、即要求一定刑罰之設(shè)置與適用，應(yīng)當(dāng)基本符合于人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感；3、即要求一定刑罰之設(shè)置與適用，能夠現(xiàn)實(shí)有效地威懾乃至阻卻其相應(yīng)的某些蓄意或有考量的犯罪行為。如果一定刑罰之設(shè)置與適用，能夠同時(shí)滿足上述的幾項(xiàng)要求，那么也就意味著其設(shè)置與適用，符合于罪刑適應(yīng)的法律原則。罪刑適應(yīng)原則，可謂是刑罰實(shí)現(xiàn)其社會(huì)效用的基本前提和基本保證；同時(shí)，罪刑適應(yīng)原則之內(nèi)涵要求，也是評(píng)價(jià)一定刑罰是否具有合理性的基本依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。
刑罰之社會(huì)效用，取決于刑罰效應(yīng)的協(xié)調(diào)與均衡。罪刑適應(yīng)原則所要求的刑罰效應(yīng)的協(xié)調(diào)、均衡，根本上看則應(yīng)當(dāng)是取決于社會(huì)之特定的發(fā)展?fàn)顩r、生產(chǎn)條件以及人們所處的客觀生活水平。人們相對(duì)于犯罪的報(bào)應(yīng)觀念和正義情感，人們針對(duì)犯罪與刑罰的理性判斷或價(jià)值上的考量權(quán)衡，以及一定刑罰之于某些特定的故意犯罪的威懾和阻卻效應(yīng)，最終都是來(lái)自于人們所處的特定社會(huì)狀況、生產(chǎn)條件和生活水平。
分析和討論一定刑罰之存廢，事實(shí)上也就是在分析和討論一定刑罰作為法定刑之設(shè)置或存在的合理性，即分析和討論刑事立法所規(guī)定的該種刑罰與某些特定罪行之對(duì)應(yīng)關(guān)系的合理性。分析和討論一定刑罰之存廢，需要人們從罪刑適應(yīng)原則及其內(nèi)涵要求出發(fā)，具體地分析、考量和判斷一定刑罰之設(shè)置與適用，所具有或?qū)е碌牟煌矫娴男塘P效應(yīng)是否能夠協(xié)調(diào)和均衡。
死刑，乃是強(qiáng)行剝奪犯罪人生命權(quán)的刑罰，同時(shí)也是現(xiàn)代文明社會(huì)當(dāng)中最為嚴(yán)厲和殘酷的刑罰。死刑作為法定刑的設(shè)置或存在，必然是對(duì)應(yīng)于社會(huì)生活中某些特別嚴(yán)重的罪行及其社會(huì)危害；如果由刑事立法所規(guī)定的特定犯罪與死刑的對(duì)應(yīng)關(guān)系，其所具有或達(dá)到的刑罰效應(yīng)，能夠滿足罪刑適應(yīng)原則之內(nèi)涵要求，即：1、基本符合人們相對(duì)于某些特定犯罪所持有的報(bào)應(yīng)觀念與正義情感，2、基本符合人們相對(duì)于某些特定犯罪及其社會(huì)危害而作出的理性的價(jià)值判斷或權(quán)衡，3、能夠現(xiàn)實(shí)有效地威懾乃至阻卻其所對(duì)應(yīng)的那些蓄意或有預(yù)謀、有考量的罪行；那么此時(shí)死刑作為法定刑的設(shè)置或存在，即應(yīng)當(dāng)是合理的和必要的。反之，如果死刑與某些特定犯罪之間的法定對(duì)應(yīng)關(guān)系及其社會(huì)效應(yīng)，超出了人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感所要求的必要范圍或限度，或是嚴(yán)重地違背了人們出自于理性的價(jià)值評(píng)判權(quán)衡，再或是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中其根本就不具有威懾相應(yīng)犯罪的作用或效應(yīng)；那么此時(shí)死刑作為法定刑的設(shè)置或存在即是不合理或不必要的，就需要對(duì)其加以調(diào)整乃至予以廢除。
無(wú)條件地徹底廢除死刑，也就意味著刑事立法針對(duì)任何現(xiàn)實(shí)存在或可能發(fā)生的罪行，都應(yīng)當(dāng)取消并且今后也不再設(shè)置死刑的法定刑，而只能是在死刑之下的自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑當(dāng)中選擇和配置刑罰。死刑之存廢與否，需要人們依據(jù)罪刑適應(yīng)這一基本而重要的刑事法律原則，審慎、客觀和理性地進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)和權(quán)衡。具體而言，死刑之存廢應(yīng)當(dāng)是取決于這樣的分析、評(píng)價(jià)和權(quán)衡，即相對(duì)于社會(huì)生活當(dāng)中任何現(xiàn)實(shí)存在或可能發(fā)生的罪行，設(shè)置死刑為其法定刑所具有或?qū)е碌纳鐣?huì)效應(yīng)，是否都不能夠符合或滿足罪刑適應(yīng)原則之內(nèi)涵要求。具體分析和對(duì)照罪刑適應(yīng)原則之內(nèi)涵要求即可以看到，下列幾項(xiàng)條件如有任何一項(xiàng)成立，廢除死刑的主張亦成立：1、死刑作為法定刑之設(shè)置或存在，相對(duì)于任何現(xiàn)實(shí)的或可能發(fā)生的犯罪及其社會(huì)危害而言，都已確定地違背了人們之理性的價(jià)值判斷或價(jià)值權(quán)衡；2、死刑作為法定刑之設(shè)置或存在，相對(duì)于任何現(xiàn)實(shí)的或可能發(fā)生的犯罪而言，都已確定地超出了人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感所要求的必要范圍或限度；3、死刑作為法定刑之設(shè)置或存在，相對(duì)于任何有預(yù)謀和有考量的犯罪而言，都確定地不具有或喪失了威懾的作用與效應(yīng)。
進(jìn)一步地分析上述幾項(xiàng)條件就能夠看出，決定死刑存廢的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)在于法律當(dāng)中死刑之設(shè)置，是否已經(jīng)全然地背離或違背了理性的價(jià)值評(píng)判；因?yàn)椋推渌麅身?xiàng)條件所進(jìn)行的分析，顯然都不可能得出支持廢除死刑的論斷。首先，人們之懲罰犯罪和伸張正義的普遍情感，從來(lái)沒(méi)有并且在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)也仍然不會(huì)支持無(wú)條件地徹底廢除死刑；相反，相對(duì)于某些喪心病狂或極端殘忍的罪行，人們所持有的報(bào)應(yīng)觀念和正義情感始終都在強(qiáng)烈地要求對(duì)其犯罪人科處死刑。其次，從阻卻犯罪和預(yù)防犯罪的社會(huì)效應(yīng)來(lái)看，死刑相對(duì)于那些有預(yù)謀和有考量的犯罪來(lái)說(shuō)，始終都具有著無(wú)可否認(rèn)的強(qiáng)有力的威懾作用；作為現(xiàn)代文明社會(huì)之最為嚴(yán)厲和殘酷的刑罰，死刑如果不能夠產(chǎn)生或喪失了威懾犯罪的社會(huì)效果，那么同時(shí)也就必然意味著刑事法律所設(shè)置和規(guī)定的所有刑罰都已不再具有威懾犯罪的社會(huì)效果；值得慶幸的是，這樣的情形在任何稍具秩序的社會(huì)當(dāng)中都還沒(méi)有成為現(xiàn)實(shí)。一定刑罰之威懾作用或威懾效果，其最為重要的依據(jù)或參照，就是要考察現(xiàn)實(shí)當(dāng)中犯罪人對(duì)于該種刑罰的內(nèi)心畏懼程度及其規(guī)避或避免承受該種刑罰的主觀愿望；刑事司法當(dāng)中現(xiàn)實(shí)的情形是，相比于無(wú)期徒刑或終身監(jiān)禁的自由刑，絕大多數(shù)的犯罪人對(duì)死刑往往更加畏懼并抱有更為強(qiáng)烈的規(guī)避意愿。既然犯罪人情愿以承受終身的自由刑為代價(jià)而換取免于死刑，死刑之威懾作用或威懾效果不及于自由刑的說(shuō)法又是從何而來(lái)呢？
就我國(guó)當(dāng)前乃至世界絕大多數(shù)國(guó)家之現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看，死刑作為法定刑的設(shè)置或存在，可以說(shuō)并未超出人們相對(duì)于某些特別嚴(yán)重犯罪而普遍持有的報(bào)應(yīng)觀念和正義情感；同時(shí)，死刑作為法定刑的設(shè)置和存在，相對(duì)于威懾和阻卻某些蓄意的或有考量的嚴(yán)重犯罪而言，也仍然是一種必要和有效的秩序安排。如此說(shuō)來(lái)，死刑存廢之關(guān)鍵也就可以更進(jìn)一步地歸結(jié)為，作為價(jià)值關(guān)系和價(jià)值秩序上的考量，犯罪人之生命權(quán)是否應(yīng)當(dāng)超越于任何現(xiàn)實(shí)存在或可能發(fā)生的罪行及其社會(huì)危害之上，對(duì)于任何現(xiàn)實(shí)存在或可能發(fā)生的罪行，設(shè)置死刑為法定刑是否都已然和確實(shí)地違背了人們理性的價(jià)值權(quán)衡。
無(wú)條件地徹底廢除死刑的主張，其內(nèi)在總是隱含著這樣的認(rèn)知前提或認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，即人類的社會(huì)生活和社會(huì)秩序當(dāng)中，個(gè)體之生命權(quán)是至高無(wú)上和絕對(duì)不容剝奪的。這樣的認(rèn)知前提或認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，相應(yīng)決定了犯罪與刑罰之間的判斷和權(quán)衡上，任何現(xiàn)實(shí)存在或可能發(fā)生的罪行及其所導(dǎo)致的社會(huì)危害，都不足以與犯罪人之生命權(quán)相提并論，無(wú)論犯罪人實(shí)施了怎樣嚴(yán)重的犯罪，犯罪造成了怎樣嚴(yán)重的社會(huì)危害，以及犯罪人需要承擔(dān)怎樣的罪責(zé)，犯罪人之生命權(quán)都是絕對(duì)不允許強(qiáng)行剝奪的；總而言之，人類的社會(huì)生活和社會(huì)秩序當(dāng)中，沒(méi)有任何的罪行及其社會(huì)危害可以與剝奪犯罪人生命權(quán)的死刑相適應(yīng)。
人們對(duì)于一定事物的認(rèn)識(shí)、判斷或思考，一旦脫離了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件和社會(huì)生活，往往就會(huì)摻雜上許多的情緒意識(shí)的偏執(zhí)或虛妄。個(gè)體生命權(quán)至高無(wú)上和絕對(duì)不可剝奪，作為一種價(jià)值觀念或價(jià)值判斷，可以說(shuō)始終都是以天賦人權(quán)和社會(huì)契約等烏托邦思想為其認(rèn)知基礎(chǔ)的。然而，事實(shí)上，無(wú)論任何時(shí)代和任何社會(huì)，出自于人們理性的價(jià)值判斷和價(jià)值評(píng)價(jià)，都不可能將單獨(dú)個(gè)體生命之價(jià)值超越和凌駕于他人乃至公眾的生命價(jià)值之上；相對(duì)于那些泯滅良知和人性、無(wú)視他人生命價(jià)值乃至仇視社會(huì)的特別惡劣、特別嚴(yán)重的犯罪行為及其相應(yīng)的社會(huì)危害，設(shè)置死刑乃至適用死刑不僅符合人們的正義情感，同時(shí)也并不違背任何理性和客觀的價(jià)值權(quán)衡。基于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的內(nèi)在要求或客觀需要，某些特殊而重要的社會(huì)利益和公共利益，在社會(huì)的秩序安排當(dāng)中較之個(gè)體生命權(quán)居于更高位階或更為優(yōu)先的地位，往往也是合理的和必要的。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，世界各國(guó)之軍隊(duì)的存在及其兵役制度即是如此；如果有哪個(gè)國(guó)家確認(rèn)其公民之個(gè)體生命權(quán)為至高無(wú)上，那么同時(shí)也就必須廢止其兵役制度和解散其軍隊(duì)，因?yàn)槿魏我粋€(gè)公民只要是應(yīng)征服役和加入了軍隊(duì)，也就意味著其個(gè)體生命權(quán)必須要服從于更優(yōu)地位或更高位階的公共利益和國(guó)家利益。
人類社會(huì)的所謂秩序，事實(shí)上也就是社會(huì)中不同主體之各種權(quán)利或利益的有序協(xié)調(diào)；任何權(quán)利之享有與行使，以及任何利益之實(shí)現(xiàn)與滿足，都需要以一定的秩序安排為其前提，并且都需要服從于一定秩序的調(diào)整或規(guī)制。現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活當(dāng)中，基于有限的資源和復(fù)雜的人性，個(gè)體所能夠享有和行使的任何一項(xiàng)權(quán)利，也就必然地會(huì)受到來(lái)自于他人、社會(huì)或來(lái)自于自然界的限制和約束，而不可能無(wú)條件和無(wú)限制地得到實(shí)現(xiàn)或滿足。個(gè)人特定權(quán)利或利益之所謂的優(yōu)先地位或較高位階，應(yīng)當(dāng)是同時(shí)也只能是某些特定權(quán)利或利益相對(duì)立或沖突時(shí)候的價(jià)值權(quán)衡；也就是說(shuō)，個(gè)體之特定權(quán)利或利益的所謂優(yōu)先地位或較高位階，只有在特定的社會(huì)環(huán)境、生活條件乃至特定的人際關(guān)系當(dāng)中，只有當(dāng)其與另外的特定權(quán)利或利益相競(jìng)逐或比較的時(shí)候才具有切實(shí)的意義。合乎理性的社會(huì)生活和社會(huì)秩序，無(wú)論是過(guò)去、現(xiàn)在還是可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，都不可能成為某一項(xiàng)權(quán)利或某一種利益之絕對(duì)優(yōu)先和至高無(wú)上的烏托邦。只要現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中還存在著那些特別惡劣和嚴(yán)重的犯罪，只要人類還沒(méi)有完全擺脫貪婪、殘忍、任性和放縱等有害于他人和社會(huì)的不良品行，那么，作為現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的合理的期望、安排、調(diào)整或建構(gòu)，其可欲的目標(biāo)也就只能是謀求最大多數(shù)人的最大幸福。
現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的死刑之弊，通常并不在于死刑作為一種刑罰的存在或保留，而是在于刑事法律實(shí)踐缺失了合理的、必要的悲憫和寬宥。死刑作為一種刑罰有其存在的合理性與必要性，并不等于刑事立法就可以單純憑借著報(bào)應(yīng)情感或威懾需要而濫設(shè)死刑，也不等于刑事司法可以失卻其應(yīng)有的罪責(zé)判斷和悲憫情懷而濫用死刑。死刑制度之現(xiàn)實(shí)存在的弊端或問(wèn)題，一方面在于刑事立法之濫設(shè)死刑，即刑事立法當(dāng)中刻意強(qiáng)調(diào)和過(guò)分追求刑罰之報(bào)應(yīng)或威懾的效果，背離罪刑適應(yīng)原則針對(duì)本不應(yīng)配置死刑的犯罪配置了死刑；另一方面則是在于刑事司法之濫用死刑，即刑事司法當(dāng)中由于缺乏必要或合理的罪責(zé)判斷以及缺乏應(yīng)有的悲憫情懷，致使司法裁量針對(duì)具體犯罪之犯罪人進(jìn)行了不盡合理的犯罪歸責(zé)，進(jìn)而對(duì)本不應(yīng)適用死刑的犯罪人適用了死刑。
刑罰之輕刑化和人道主義，固然是歷史發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步潮流當(dāng)中刑事政策和刑罰改革的基本方向，然而，在提倡和追求刑罰之輕刑化和人道主義的同時(shí)，人們也必須要注意并認(rèn)真思考這樣的問(wèn)題，即刑罰設(shè)置的調(diào)整是否符合于罪刑適應(yīng)的法律原則，是否具有或是否能夠產(chǎn)生出刑罰之應(yīng)有的社會(huì)效用。只有在保證刑罰之社會(huì)效用和刑罰設(shè)置符合于罪刑適應(yīng)原則的前提下，才能夠談到刑罰的輕刑化和人道主義，而不能以喪失刑罰之社會(huì)效用乃至喪失社會(huì)正義為代價(jià)，片面地強(qiáng)調(diào)和追求刑罰的輕刑化和人道主義。
死刑，確乎是非常嚴(yán)厲甚至可以說(shuō)非常殘酷的刑罰。然而，評(píng)價(jià)刑罰之合理性乃至決定刑罰之存廢，絕非僅僅需要考慮刑罰本身之嚴(yán)厲或殘酷的程度，還必須要考量其所對(duì)應(yīng)的特定罪行，并必須訴諸于罪刑適應(yīng)的法律原則。之前的分析、陳述和辯護(hù)，其目的就是要支持這樣的論斷：死刑應(yīng)當(dāng)保留而不應(yīng)被徹底地廢除。
死刑之弊，在于違背罪刑適應(yīng)原則的濫設(shè)或?yàn)E用；避免和革除死刑之弊，也就必須遵循罪刑適應(yīng)的法律原則，嚴(yán)格地規(guī)制死刑的設(shè)置和適用。刑事立法惟有針對(duì)那些特別惡劣、特別嚴(yán)重且與死刑相適應(yīng)的罪行，才可以相應(yīng)配置死刑的法定刑；同時(shí)，鑒于適用死刑的特別嚴(yán)重性，刑事立法還需要專門針對(duì)涉及死刑的犯罪，針對(duì)其犯罪人罪責(zé)判斷、罪責(zé)減輕乃至量刑寬宥等方面，給出原則性的甚或是特別的規(guī)定，從而使涉及死刑案件之司法裁量，能夠得到必要、切實(shí)、合理、有效的規(guī)制和指引；刑事司法在涉及死刑案件的具體裁判過(guò)程中，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循刑事立法之于犯罪人罪責(zé)判斷、罪責(zé)減輕、量刑寬宥等方面的原則性規(guī)定或特別規(guī)制，同時(shí)借助判例制度和充分發(fā)揮相關(guān)判例的規(guī)制或指引作用，最大限度地減少適用死刑。

　　李莊再次被控辯護(hù)人妨害作證罪一審辯護(hù)詞
　　斯偉江
　　審判長(zhǎng)、審判員：
　　依據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》等的相關(guān)規(guī)定，本律師為依法維護(hù)李莊合法權(quán)益，特發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)。
　　【特別申明】：本次出庭辯護(hù)，并不意味律師承認(rèn)貴院對(duì)本案有管轄權(quán)，只是為了避免李莊的合法權(quán)益受到二次傷害，從而依法出庭辯護(hù)。
　　辯護(hù)人認(rèn)為：本案從偵查、到起訴，再到審理，程序?qū)覍疫`法，漏洞百出。俗話說(shuō)，強(qiáng)扭的瓜不甜，強(qiáng)管的案子，程序上千瘡百孔。程序正義猶如交通規(guī)則，如果今天江北區(qū)公檢法可以這樣不顧交通規(guī)則，把李莊撞回監(jiān)獄，明天任何一個(gè)老百姓也可以被撞進(jìn)監(jiān)獄，甚至包括在座各位，誰(shuí)也不能幸免。我國(guó)文革才過(guò)去30來(lái)年，殷鑒不遠(yuǎn)，眼下重來(lái)，豈非悲哀。
　　有人對(duì)李莊說(shuō)，專政機(jī)器很強(qiáng)大，對(duì)誰(shuí)，誰(shuí)都抗拒不了。專政機(jī)器依法開(kāi)動(dòng)，當(dāng)然強(qiáng)大。但是，如果專政機(jī)器不顧交通規(guī)則，法定程序，程序正義，最后恐怕，也是要掉到溝里去的。始作俑者，其無(wú)后乎？維護(hù)法律規(guī)定的程序，才能讓民眾權(quán)利受到保護(hù)，齊家而平天下，這就是，為什么我們要為李莊辯護(hù)，既為李莊個(gè)人，也是為了這個(gè)國(guó)家的長(zhǎng)治久安。以下是具體辯護(hù)見(jiàn)：
　　第一部分：本案程序嚴(yán)重違法
　　【案件時(shí)間節(jié)點(diǎn)】從本案程序上的關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)，就可以看出本案程序上的諸多嚴(yán)重違法之處：
　　根據(jù)卷宗顯示本案程序上的具體時(shí)間表如下：
　　2010年1月16日， 江北區(qū)檢察院收到徐麗軍的舉報(bào)。
　　2010年1月27日， 江北區(qū)檢察院將舉報(bào)材料移送江北區(qū)公安局
　　2010年1月28日，江北區(qū)公安局接受刑事案件，并進(jìn)行登記，領(lǐng)導(dǎo)批示是初查。
　　2010年2月9日， 李莊涉嫌辯護(hù)人妨害罪證罪（龔剛模案）二審宣判。
　　2010年2月9日， 龔剛模的表弟龔云飛向江北區(qū)公安局舉報(bào)李莊代理龔剛模案中涉嫌合同詐騙，公安局批示初查。
　　2010年2月10日，重慶市公安局指定江北區(qū)公安局管轄李莊涉嫌合同詐騙罪一案。
　　2010年2月10日，重慶市江北區(qū)公安局決定對(duì)李莊涉嫌合同詐騙罪立案?jìng)刹椤?br />　　2010年2月10日，重慶市第二看守所將李莊帶到南川監(jiān)獄，同日接江北區(qū)公安局通知帶出。李莊未能在監(jiān)獄服刑。
　　2010年2月11日，江北區(qū)公安局對(duì)李莊涉嫌（上海孟英案）妨害作證罪決定立案?jìng)刹椤?br />　　2011年3月28日，江北區(qū)公安局對(duì)李莊涉嫌合同詐騙，妨害作證罪，偵查終結(jié)，移送江北區(qū)檢察院。
　　2011年4月2日，江北區(qū)檢察院將李莊涉嫌辯護(hù)人妨害作證罪起訴到江北區(qū)人民法院。
　　根據(jù)以上毫無(wú)疑問(wèn)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，辯護(hù)人對(duì)程序上提出如下意見(jiàn)：
　　一，江北區(qū)公安局無(wú)權(quán)管轄本案，本案從偵查開(kāi)始程序上就違法。
　　【先后順序】從來(lái)沒(méi)有一個(gè)案子是因?yàn)榉ㄔ河泄茌牂?quán)，就可以推斷公安局有偵查權(quán)，因?yàn)榉ㄔ河肋h(yuǎn)在公安局之后，中間還有一個(gè)檢察院，這等于孫子先出世，再生出爺爺，既違反自然規(guī)律，也違反法定程序。任何法院無(wú)偵查權(quán)，本案也不例外。因此，不能因?yàn)榉ㄔ河泄茌牂?quán)而推定公安機(jī)關(guān)有管轄權(quán)。
　　【檢察院規(guī)則】江北區(qū)檢察院2010年1月17日接到舉報(bào)時(shí)，應(yīng)按照刑訴法的24條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將本案移送到犯罪行為地上海市徐匯區(qū)公安局。我國(guó)刑事訴訟法對(duì)管轄的規(guī)定非常清楚，第18條規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。本案應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)偵查。
　　《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《檢察刑訴規(guī)則》）第一百二十四條第一款第一項(xiàng)關(guān)于“舉報(bào)中心對(duì)于所收到的舉報(bào)線索，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，并根據(jù)舉報(bào)線索的不同情況和管轄規(guī)定，在七日以內(nèi)分別作出如下處理：（一）不屬于人民檢察院管轄的，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，并且通知報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、自首人。……”
　　【公安規(guī)則】《公安刑案規(guī)定》第十五條“刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄”。根據(jù)《刑訴法》第八十四條第三款關(guān)于“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院對(duì)于報(bào)案、控告、舉報(bào)，都應(yīng)當(dāng)接受。對(duì)于不屬于自己管轄的，應(yīng)當(dāng)移送主管機(jī)關(guān)處理，……”。
　　【審判管轄】刑訴法第24條明確規(guī)定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果被告人居住地的人民法院審判更為合適的，可以由居住地人民法院管轄。第83條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案?jìng)刹椤Ｈ嗣駲z察院《刑事訴訟規(guī)則》第124條，對(duì)于舉報(bào)，不屬于不屬于人民檢察院管轄的，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，并通知報(bào)案人。本案犯罪地在上海徐匯區(qū)，被告人居住地在北京。重慶江北區(qū)檢察院應(yīng)當(dāng)將本案舉報(bào)線索移送給徐匯區(qū)公安局。
　　綜上，以上是一環(huán)扣一環(huán)，法律規(guī)定是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹o(wú)論從那個(gè)環(huán)節(jié)，本案都不應(yīng)有重慶江北區(qū)公安局偵查、江北區(qū)檢察院起訴、江北區(qū)法院審判，江北區(qū)公安局對(duì)本案無(wú)任何管轄的法律依據(jù)，檢察院起訴也無(wú)依據(jù)，法院審判也沒(méi)有依據(jù)。
　　第二，所謂合同詐騙重罪吸收妨害作證的輕罪，以此并案?jìng)刹橐矝](méi)有法律依據(jù)。
　　【沒(méi)有重罪，何來(lái)吸收？】從控方提供的材料看，李莊宣判當(dāng)日，既發(fā)送龔剛模表弟舉報(bào)李莊李莊涉嫌合同詐騙，次日，重慶市公安局指定江北區(qū)公安局立案?jìng)刹椤Ｋ坪踅眳^(qū)公安局試圖以重罪吸收輕罪的方法來(lái)行使對(duì)李莊涉嫌妨害作證案的管轄。然后，所謂的合同詐騙案，江北區(qū)檢察院都沒(méi)有起訴，皮之不存毛將焉附，案都不成立，根本就無(wú)案可并，不能以一個(gè)不成立的案件來(lái)實(shí)際行駛一個(gè)對(duì)此本無(wú)管轄權(quán)案件的管轄。要借力也得有力可接，不可能憑空來(lái)一個(gè)借案管轄。如此玩弄法律，法律豈是失足婦女？如此可以，按照邏輯，全中國(guó)任何一個(gè)人都可以被虛構(gòu)在重慶有一個(gè)重罪，然后把其他地方的案件吸收過(guò)來(lái)，再撤銷重罪，重慶公安局成了全國(guó)的公安部，甚至，可以把全世界的人，包括美國(guó)總統(tǒng)都管轄進(jìn)來(lái)。這種荒唐的邏輯，如成立，刑訴法的地域管轄的規(guī)定還需要嗎？
　　第三，法院以最高法院刑訴法司法解釋第14條行使原審法院管轄權(quán)，前提不成立。
　　貴院宣稱依據(jù)最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（下稱最高法院刑訴法司法解釋）第14條規(guī)定行使對(duì)本案的管轄權(quán)。最高法院刑訴法司法解釋第14條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其他犯罪沒(méi)有受到審判的，由原審人民法院管轄；如果犯罪服刑地或者新發(fā)現(xiàn)罪的主要犯罪地的人民法院管轄更為合適的，可以由服刑地或者新發(fā)現(xiàn)罪的主要犯罪地的人民法院管轄。
　　【發(fā)現(xiàn)犯罪時(shí)間】依照前面所列時(shí)間表，本案“發(fā)現(xiàn)所謂漏罪”在二審宣判前，不存在服刑期間發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，貴院援引的法條前提不成立。
　　魔鬼藏在細(xì)節(jié)中。雖然我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)“發(fā)現(xiàn)犯罪”定義無(wú)相關(guān)司法解釋，然后，不管以哪種解釋，都無(wú)法證明貴院對(duì)本案有管轄權(quán)。
　　【舉報(bào)時(shí)間在宣判前】
　　如發(fā)現(xiàn)所謂漏罪時(shí)間為本案接受舉報(bào)時(shí)間，則2010年2月9日之前對(duì)李莊妨害作證案的判決應(yīng)予撤銷。
　　如果將“發(fā)現(xiàn)漏罪”定義為發(fā)現(xiàn)犯罪線索如舉報(bào)，那么本案發(fā)現(xiàn)李莊涉嫌漏罪應(yīng)當(dāng)在二審宣判前，那么，根據(jù)最高人民法院司1993年給江西高院的批復(fù)（1993）3號(hào)規(guī)定，當(dāng)時(shí)的二審法院應(yīng)當(dāng)將本案發(fā)回重審，將兩案合并處理，由于所謂漏罪是同種罪，對(duì)李莊不實(shí)行數(shù)罪并罰[1]，（詳見(jiàn)最高法院的批復(fù)）。江北區(qū)公安局、檢察院，沒(méi)有理由不知道李莊案當(dāng)時(shí)為二審期間，因此，江北區(qū)檢察院把案子藏起來(lái)，違背現(xiàn)行法律規(guī)定，是一種涉嫌瀆職行為。即使構(gòu)成犯罪，李莊也只要受一次審判，檢察院憑空把李莊變成兩次審判，不也是一種涉嫌違法行為嗎？
　　【合同詐騙不是漏罪】
　　如果把“發(fā)現(xiàn)漏罪定義為龔剛模合同詐騙案，那么該罪實(shí)際并不成立，無(wú)法依據(jù)合同詐騙罪的依據(jù)來(lái)管轄辯護(hù)人妨害作證罪。這等于張冠李戴，能套得上嗎？法律依據(jù)何在？
　　【公安局立案沒(méi)有證據(jù)】
　　如將發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)間定為本案公安立案?jìng)刹闀r(shí)間，也是無(wú)稽之談，公安都沒(méi)有任何證據(jù)，憑什么立案？通過(guò)查閱本案案件可以發(fā)現(xiàn)，本案江北區(qū)公安局立案調(diào)查李莊涉嫌辯護(hù)人妨害作證罪時(shí)，就是李莊原妨害作證案二審宣判的次日，當(dāng)時(shí)，除舉報(bào)材料之外，并無(wú)其他任何證據(jù)。什么證據(jù)都沒(méi)有的立案，違反公安部《關(guān)于辦理刑事案件的程序規(guī)定》第159條，甚至162條。
　　立案?jìng)刹椤Ｊ紫缺仨氂邪l(fā)現(xiàn)“犯罪事實(shí)”，在只有徐麗軍的舉報(bào)，江北區(qū)公安局就能斷定李莊有犯罪事實(shí)？提審李莊關(guān)于涉嫌妨害作證都在2010年11月之后，公安2月11日就立案，豈不是神仙？如國(guó)際歌所言，世上沒(méi)有神仙，江北區(qū)公安局如果這種做法，只能推定，公安機(jī)關(guān)不不擇手段，違法管轄。如是，如以立案時(shí)間定發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)間，變成公安機(jī)關(guān)可以隨時(shí)界定發(fā)現(xiàn)犯罪時(shí)間。
　　退一步講，即使依據(jù)本條規(guī)定，江北法院有管轄權(quán)，也不意味著江北公安局有偵查權(quán)。不能倒因?yàn)楣７ㄔ旱氖菍徟泄茌牂?quán)，而公安是立案?jìng)刹楣茌牂?quán)。兩者不同。如果李莊案，江北區(qū)公安局、檢察院、法院能管，那么，徐麗軍涉嫌構(gòu)成偽證罪，誰(shuí)來(lái)管轄？如果徐麗軍歸上海管轄，上海管轄了嗎？重慶公安局移送犯罪線索了嗎？
　　第四，其他程序嚴(yán)重違法的事實(shí)
　　【服刑地違法】本案中，李莊在2010年2月9日宣判后，次日被送到南川監(jiān)獄，蜻蜓點(diǎn)水，手續(xù)都沒(méi)辦完，就回到重慶市第二看守所，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，超過(guò)1年的有期徒刑應(yīng)當(dāng)送到監(jiān)獄。本案李莊實(shí)際服刑地在重慶市第二看守所，根據(jù)案卷在2010年8月之前，公安機(jī)關(guān)沒(méi)有任何偵查材料。實(shí)際上是強(qiáng)行把李莊從應(yīng)當(dāng)服刑的監(jiān)獄放到看守所服刑，剝奪了其在環(huán)境相對(duì)寬松監(jiān)獄服刑的權(quán)利。這是嚴(yán)重違法的。
　　【偵查期限超長(zhǎng)違法】
　　本案?jìng)刹槠谙揲L(zhǎng)達(dá)一年多，中間沒(méi)看到任何合法延長(zhǎng)法律文書(shū)，江北區(qū)公安局嚴(yán)重違反刑訴法的期限規(guī)定。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察院，對(duì)此沒(méi)有任何片言只語(yǔ)的監(jiān)督。法律監(jiān)督職能何在？
　　【剝奪偵查期間請(qǐng)律師的權(quán)利】
　　李莊在長(zhǎng)達(dá)一年多的偵查過(guò)程中，沒(méi)有享受接受律師提供法律幫助的權(quán)利。卷宗之中，只有涉嫌合同詐騙罪的會(huì)見(jiàn)。李莊在本案中，沒(méi)有受到法律規(guī)定偵查階段請(qǐng)律師的權(quán)利。這個(gè)違法，檢察院有沒(méi)有進(jìn)行監(jiān)督？
　　【本案變相不公開(kāi)審理】本案看似100多號(hào)人來(lái)旁聽(tīng)，但是，法官對(duì)家屬要求有派出所證明才能進(jìn)去，這樣的要求完全沒(méi)有法律依據(jù)，請(qǐng)法官出示法律依據(jù)。其他公民申請(qǐng)旁聽(tīng)，也被拒絕，而法庭上，從開(kāi)庭開(kāi)始，第一排的座位就只有兩個(gè)法警坐。這樣的審判完全違背了公開(kāi)審判的規(guī)定。
　　【法庭不接受錄像證據(jù)違法】辯方提供的李莊和徐麗軍的錄像，是為了反駁控方提供徐麗軍筆錄中，涉及所謂李莊教唆其在朱立巖死刑案件中作偽證，錄像顯示，李莊讓其客觀，實(shí)事求是，在同一份筆錄中，徐麗軍會(huì)誣陷李莊在朱立巖案件作偽證，可想而知，徐麗軍指控李莊在孟英案的偽證，是靠不住的。這樣的證據(jù)是反駁控方證據(jù)的，法庭說(shuō)與本案無(wú)關(guān)，顯然是違法的。
　　結(jié)論：
　　一個(gè)本來(lái)就無(wú)管轄權(quán)的案件，非得強(qiáng)拿到重慶來(lái)管轄，所以，才會(huì)有拼湊，才有強(qiáng)詞奪理，千瘡百孔。辯護(hù)人不談?dòng)惺裁茨康暮蛣?dòng)機(jī)，我們只是強(qiáng)調(diào)，這樣的偵查、起訴、審判一點(diǎn)合法性都沒(méi)有。合議庭做出的任何判決，都將是枉法裁判，為歷史所恥笑，同時(shí)，也必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
　　第二部分：李莊并沒(méi)有引誘、教唆的證人改變證言。
　　實(shí)體上，李莊并無(wú)引誘證人改變證言的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)起訴證據(jù)嚴(yán)重不足。
　　一：本案的取證程序違法和證人可信度極低
　　1，取證程序嚴(yán)重違法
　　【偵查主體違法】由于本案重慶市公安局、江北公安分局都沒(méi)有管轄權(quán)，偵查主體全部違法。所作的偵查筆錄和取的證據(jù)全部系違法無(wú)效證據(jù)。
　　【偵查何時(shí)終結(jié)】本案的較多證據(jù)系2011年3月28日公安偵查終結(jié)后再行調(diào)查取得，有部分甚至在法院審判階段取證，這類證據(jù)沒(méi)有法律效力。辯護(hù)人詫異的是，公訴機(jī)關(guān)居然還敢拿到法庭上來(lái)出示，如果這可以，什么叫偵查終結(jié)？有完沒(méi)完？公訴人居然說(shuō)，依據(jù)刑事訴訟法第140條第一款，真是令人大跌眼鏡。
　　【偵查地點(diǎn)】本案證人的偵查地點(diǎn)多在證人家里，偵查人員住的賓館，茶樓，辯護(hù)人奇怪為什么如此強(qiáng)勢(shì)的偵查機(jī)關(guān)如此遷就證人，難道是有求于證人？我國(guó)《刑事訴訟法》97條明文規(guī)定，偵查人員詢問(wèn)證人，可以到證人的所在單位或者住處進(jìn)行，必要的時(shí)候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)提供證言。偵查機(jī)關(guān)如此在茶樓，賓館取證，做個(gè)說(shuō)明是證人提出的要求，那么試問(wèn)證人要邊洗桑拿邊做筆錄行嗎？
　　【偵查人員】偵查人員李軍身份，一會(huì)兒是江北分局，一會(huì)兒是重慶市公安局。雖然公訴人說(shuō)本案情況特殊，市局宏觀上指導(dǎo)，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出宏觀，已經(jīng)在微觀上插手了，這是違法的。
　　2，證人可信度極低。
　　【徐麗軍不是證人而是偽證主犯】如果本案對(duì)李莊指控成立，徐麗軍涉嫌在出庭作證時(shí)公開(kāi)進(jìn)行偽證行為，觸犯刑法305條，構(gòu)成偽證罪，且屬于主犯。本罪不對(duì)其進(jìn)行逮捕起訴而追究李莊，明顯系惡意執(zhí)法報(bào)復(fù)性執(zhí)法。對(duì)徐以不起訴換取的證言，明顯是脅迫證言，不真實(shí)證言，無(wú)效證言。
　　【主要證人系直系親屬】本案指控被告人李莊涉嫌辯護(hù)人妨害作證的證人，主要是舉報(bào)人徐麗軍及其家人，（兒子蘇文龍和母親），這種一家人本身利害關(guān)系明顯，其證言證據(jù)效力有限。
　　【證人吸毒、反復(fù)無(wú)常】本案主要證人和舉報(bào)人徐麗軍，吸毒多年，四次進(jìn)過(guò)戒毒所，在公安、法院、律師處的證言多處反復(fù)，在上海表演多次跳樓秀，在上海徐匯檢察院表演跳樓秀，其今天的書(shū)面證言根本就不可信。
　　【證人徐麗軍說(shuō)謊】辯方提供的錄像證據(jù)顯示，徐麗軍在本案筆錄中，說(shuō)李莊在朱立巖案中讓其做為證，完全是虛假的。雖然，法庭違法不讓出示，但仍無(wú)法掩蓋。
　　二， 徐麗軍投入金湯城的確實(shí)不是投資款，是借款或類似性質(zhì)款項(xiàng)，其出庭作證所述并不虛假。
　　本案焦點(diǎn)事實(shí)，起訴書(shū)指控李莊引誘證人徐麗軍違背事實(shí)改變證言，把投資款說(shuō)成借款，證據(jù)表明，所謂徐麗軍投入金湯城在100萬(wàn)確實(shí)不是投資款，是借款。
　　1，首先，請(qǐng)查清楚100萬(wàn)元到底是誰(shuí)的？
　　【公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)不清】
　　公訴機(jī)關(guān)起訴書(shū)指控，徐麗軍投入的100萬(wàn)元是投資款，李莊讓其違背事實(shí)改變證言，辯護(hù)人認(rèn)為這個(gè)事實(shí)存在疑問(wèn)。
　　首先，上海徐匯區(qū)法院的民事判決認(rèn)定這個(gè)款項(xiàng)所有權(quán)是王德偉的。
　　其次，證人筆錄顯示所謂王德偉和徐麗軍是夫妻，并沒(méi)有結(jié)婚證、離婚證等婚姻登記材料印證。結(jié)婚不是光憑兩人說(shuō)是夫妻就可以的，這一點(diǎn)法律常識(shí)無(wú)需辯護(hù)人多言，本案，公訴機(jī)關(guān)指控缺乏證據(jù)。
　　2，退一步講，徐麗軍（王德偉）投入金湯城的100萬(wàn)元，也確實(shí)不是投資款，是借款或者其他。
　　【徐麗軍的錄音證據(jù)】李莊接受孟英案之前，金湯城的法律顧問(wèn)，上海歐陽(yáng)法律服務(wù)所的兩位法律工作者和徐麗軍的錄音證據(jù)顯示，徐麗軍承認(rèn)這個(gè)不是投資款，只是和孟玲之間個(gè)人的有口頭約定，是借款或其他，朱立巖不同意她在金湯城投資，嫌100萬(wàn)元太少。蓋財(cái)務(wù)章的收據(jù)可能是財(cái)務(wù)陳芳英私自給的。即便個(gè)人之間的隱名投資，需要其他股東同意，才能轉(zhuǎn)化為股權(quán)，在其他股東同意之前，這個(gè)款項(xiàng)只能是借款或其他，并未轉(zhuǎn)化為投資款。法律性質(zhì)的認(rèn)定并不以口供確定，而是要根據(jù)法律概念、實(shí)然形態(tài)來(lái)確定。本案只能認(rèn)定為債權(quán)性質(zhì)款項(xiàng)，而不可以判斷為投資。徐麗軍2008年7月30日在上海徐匯區(qū)法院所作證言，并非虛假。
　　【王德偉取回款項(xiàng)17萬(wàn)】李莊在接受孟英案之錢，王德偉從所謂的投資款100萬(wàn)元已經(jīng)取回17萬(wàn)元，根據(jù)法律常識(shí)，投資款是要共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，不能抽回。能抽回的只能是借款。因此，李莊更有理由斷定該款是借款。
　　【孟英供述】孟英在開(kāi)庭認(rèn)定該100萬(wàn)元是私人借款。孟英在公安筆錄中也認(rèn)為，徐麗軍和其約定對(duì)外該款稱為私人借款。
　　【金湯城否認(rèn)其為投資】從辯方提供的徐匯法院民事卷宗看，金湯城大部分股東不同意該款為投資款。
　　【金湯城律師認(rèn)為是借款】金湯城在民事訴訟中的任律師認(rèn)為該100萬(wàn)元可以以借款處理，因?yàn)椴皇峭顿Y款，大部分股東不同意徐麗軍投資。
　　【控方提供的周恩奇證言】其中就提到徐麗軍的錢，朱立巖認(rèn)為是借款。
　　【法院判決駁回其股東請(qǐng)求】徐匯區(qū)人民法院民事判決確定，王德偉（所謂徐麗軍的丈夫）投入到金湯城的100萬(wàn)元資金不是股本金。判決駁回王德偉要求確認(rèn)股東名份及出資份額所占注冊(cè)資本比例，并辦理工商登記的請(qǐng)求，這種情況下，公訴人居然還認(rèn)為這是投資，卻無(wú)法回答辯護(hù)人的問(wèn)題，投資的回報(bào)率多少？風(fēng)險(xiǎn)是什么？是什么類型的投資？辯護(hù)人多次問(wèn)公訴人，你在銀行存入了多少錢，這有投資風(fēng)險(xiǎn)嗎？公訴人至今不回答。
　　【借款協(xié)議是強(qiáng)力證據(jù)】在徐麗軍出庭作證前15天，徐麗軍和孟英的家屬簽訂還款協(xié)議，這個(gè)還款協(xié)議充分表明了徐麗軍和孟玲之間的款項(xiàng)性質(zhì)。起訴書(shū)指控徐麗軍違背事實(shí)，依據(jù)何在？即使此協(xié)議是李莊支持下達(dá)成，李莊也沒(méi)有強(qiáng)迫各方的能力。徐麗軍也沒(méi)有去撤銷這個(gè)協(xié)議，反而依據(jù)這個(gè)協(xié)議向孟家要錢，說(shuō)明她是尊重這個(gè)還款協(xié)議的。
　　【100萬(wàn)的真實(shí)性質(zhì)】按照現(xiàn)在最高法院的司法解釋，這100萬(wàn)元，在獲得50%股東同意之前，既可以理解徐麗軍和孟英之間的信托關(guān)系，之前也有法律人士理解是待轉(zhuǎn)化的借款法律關(guān)系。在出庭作證時(shí)，金湯城的股東仍未同意，也永不可能同意其為股東。因此，這100萬(wàn)元的款項(xiàng)，只能是孟英和徐麗軍之間的法律關(guān)系，不是投資款。后來(lái)雙方簽訂還款協(xié)議，更是確定了款項(xiàng)的性質(zhì)為借款。
　　三，李莊沒(méi)有引誘證人改變證言的事實(shí)。
　　【李莊的主觀判斷】李莊在想徐匯法院提供證人出庭時(shí)，手頭有這些證據(jù)材料，律師只能根據(jù)自己的法律知識(shí)和掌握事實(shí)，因此，李莊作為法律人士認(rèn)為該款是借款，符合其認(rèn)知的事實(shí)。
　　【指控證據(jù)不足】光憑徐麗軍、蘇文龍等的證言是無(wú)法證實(shí)李莊明知是投資款，而讓徐麗軍改變證言。
　　首先，李莊自己不承認(rèn)有引誘、教唆行為，其一直說(shuō)要求徐麗軍事實(shí)就是，而且，庭前對(duì)100萬(wàn)元的性質(zhì)進(jìn)行分析，也完全是依法進(jìn)行的。
　　其次，徐麗軍吸毒多年，多次進(jìn)過(guò)戒毒所，每次公安詢問(wèn)完畢都要問(wèn)她，頭腦是否清醒，正如問(wèn)一個(gè)醉漢是否喝醉，他肯定說(shuō)自己沒(méi)喝醉。這樣的問(wèn)話，豈不是笑話。請(qǐng)偵查人員去精神病院?jiǎn)柧癫∪耍麄兛隙ㄒ舱J(rèn)為自己精神很正常。今天徐麗軍不出庭，本身就說(shuō)明了問(wèn)題。精神是否正常，是否可以作為證人，應(yīng)該出庭接受雙方質(zhì)詢。正如辯護(hù)人在質(zhì)證階段回復(fù)公訴人，公訴人認(rèn)為如果徐麗軍的精神狀態(tài)差，為什么李莊還讓她作證。李莊是讓徐麗軍出庭，讓大家質(zhì)證檢驗(yàn)其精神狀態(tài)，李莊做到的，今天的公訴人敢嗎？
　　第三，蘇文龍的證言不可信，蘇文龍是徐麗軍的兒子。幾年前的一個(gè)飯局，坐哪里的細(xì)節(jié)居然還記得，不符合常理。而且，蘇文龍只在關(guān)于李莊的片言只語(yǔ)中，說(shuō)“我只聽(tīng)到幾句，現(xiàn)在能記清楚的就是李莊讓我母親放心，黃說(shuō)把她投資的錢說(shuō)成是借給孟英的”。其他都記不清楚了，這樣選擇性記憶證人，可信度極差。
　　第四，徐麗軍的母親楊盛梅的證言只是傳聞證據(jù)，而且，取證地點(diǎn)在其臥室，這樣的取證，讓辯護(hù)人大開(kāi)眼界。一個(gè)70幾歲的老太太，動(dòng)輒說(shuō)作偽證，法言法語(yǔ)，令人咂舌。
　　第五，公安機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)之后所取證據(jù)，完全違反刑訴法規(guī)定，這些證據(jù)，法院絕對(duì)不能采信。
　　我國(guó)刑訴法第129條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，并且寫出起訴意見(jiàn)書(shū)，連同案卷、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查決定”。
　　首先，本案案卷中沒(méi)有起訴意見(jiàn)書(shū)。起訴意見(jiàn)書(shū)不提供，檢察院是否應(yīng)該法律監(jiān)督？
　　其次，既然，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分了，你為什么還要繼續(xù)調(diào)查，取證？反過(guò)來(lái)是否正好證明你事實(shí)不清，證據(jù)不足？
　　第三公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)到了偵查終結(jié)后，就沒(méi)有了，憑什么在起訴階段，甚至法院審理階段，還在偵查，這種證據(jù)，如果法院能采信，那么，公安機(jī)關(guān)是否在開(kāi)庭后，還可以繼續(xù)取證？
　　第六，最重要的是，根據(jù)最高人民法院（法發(fā)2010）20號(hào)通知：“辦理其他刑事案件，參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（下次死刑案件證據(jù)規(guī)定）執(zhí)行”。而《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，“具有下列情形的證人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書(shū)面證言經(jīng)質(zhì)證無(wú)法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)：（一）人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對(duì)證人證言有異議，該證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響的”；在庭審之前，辯護(hù)人即對(duì)證人證言有異議，要求法院通知證人出庭，現(xiàn)在證人不出庭，上述證據(jù)，不應(yīng)該被作為定案的證據(jù)。
　　第七，公安機(jī)關(guān)存在明顯的誘供行為
　　如2011年3月24日桂學(xué)武、李軍對(duì)孟玲的詢問(wèn)筆錄，第2頁(yè)，沒(méi)有由來(lái)地，直接問(wèn)：你是否聽(tīng)到李莊教唆徐麗軍把投資款說(shuō)成是借款？正常的話應(yīng)當(dāng)問(wèn)，你聽(tīng)到李莊和徐麗軍說(shuō)什么？
　　同頁(yè)：偵查人員問(wèn)，李莊有沒(méi)有教唆徐麗軍把投資款說(shuō)成借款，他是怎樣教的？這種誘供，非常露骨。
　　本案如果依法排除了不出庭的主要證人徐麗軍、蘇文龍之后，并無(wú)其他有力證據(jù)。據(jù)證人王遼的說(shuō)法：李莊和徐麗軍說(shuō)話，徐麗軍提到她投資金湯城的錢的事，李莊就用法律方面的規(guī)定告訴徐麗軍，什么算借錢，什么算投資款，具體內(nèi)容我說(shuō)不出來(lái)。然后，李莊就對(duì)徐麗軍說(shuō)了些話，意思是要徐麗軍把這個(gè)錢說(shuō)成借款。
　　從這段證言看，李莊實(shí)際上是在分析徐麗軍投入款項(xiàng)的法律性質(zhì)，這和徐匯法院的判決是一致的，也和金湯城的律師意見(jiàn)一致，也和徐麗軍錄音說(shuō)的一致。如果這是事實(shí)，那么這樣的法律分析，是完全合法的。以上的證據(jù)，充分表明了對(duì)于徐麗軍（王德偉）投入到金湯城的款項(xiàng)性質(zhì)，絕對(duì)不是簡(jiǎn)單的投資款，從各項(xiàng)證據(jù)來(lái)看，是一種待轉(zhuǎn)化的債權(quán)，在沒(méi)有其他股東確認(rèn)之前，只是一個(gè)借款或者類似借款的債權(quán)而已。徐麗軍在法庭上所作證言符合事實(shí)，不管李莊如何說(shuō)，都不構(gòu)成妨害作證罪。
　　審判長(zhǎng)、審判員：
　　各位坐在法庭上，頭戴國(guó)徽，身穿法袍，手握法槌，行使法律授予的權(quán)力，無(wú)一不需要法律上的授權(quán)，如果沒(méi)有程序法上的授權(quán)，今天的庭審將寸步難行。同為法律人，辯護(hù)人和法官、公訴人都應(yīng)該如同珍惜自己的職業(yè)聲譽(yù)一樣，尊重法定程序，依照程序法來(lái)，仔細(xì)判斷有沒(méi)有管轄權(quán)，偵查取證時(shí)間、地點(diǎn)是否符合刑訴法，是否超期，綜合的證據(jù)是否內(nèi)心確證事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，只有這樣，步步為營(yíng)，環(huán)環(huán)相扣，邏輯嚴(yán)密，得出的結(jié)論，才會(huì)贏得大家的尊重，這也是法治的精髓所在。反其道而行之，得到的判決，只會(huì)帶來(lái)羞辱。
　　今天的開(kāi)庭如此引人矚目，不是因?yàn)楸桓嫒耸抢钋f，李莊只是一個(gè)非常普通的人，只是性格比較倔強(qiáng)而已。本案引人矚目，只是因?yàn)槔钋f是一個(gè)在執(zhí)業(yè)中的律師，這個(gè)職業(yè)本來(lái)是該保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的，律師不是國(guó)家專政機(jī)器的對(duì)立面，而恰恰是為了保證公民在國(guó)家機(jī)器面前有人依法保護(hù)他，畢竟公檢法未必全是對(duì)的，否則，也不需要立國(guó)家賠償法了。這種在履行職務(wù)過(guò)程中無(wú)辜被入罪。這和毆打，拘禁一個(gè)正在看病的醫(yī)生一樣，是一種雙重傷害。因?yàn)椋瑫r(shí)受傷的，是任何公民的律師辯護(hù)權(quán)。而今天的李莊案，是雙重的雙重傷害，所以，才更讓人同情，也更讓人擔(dān)心中國(guó)犯罪嫌疑人能否得到律師真正的幫助。
　　一個(gè)律師在給死刑犯辯護(hù)時(shí)，第一次被306條，已經(jīng)引起國(guó)人矚目，今天，他又一次被同一個(gè)罪名，在同一個(gè)地方受審，審理的內(nèi)容卻是在上海做的事，單單程序上的不公，已經(jīng)可以說(shuō)是，決嘉陵之波，流惡難盡。罄歌樂(lè)之竹，難書(shū)其罪。之后，恐怕，不管實(shí)體如何判，如何文字構(gòu)陷，罪輕罪重，已難堵天下，悠悠之口。
　　最后，鸚鵡學(xué)舌，學(xué)下公訴人的警示教育。對(duì)于李莊，最大的教訓(xùn)就是，在中國(guó)如此險(xiǎn)惡的刑事辯護(hù)環(huán)境下，居然還敢提交數(shù)十份無(wú)罪證據(jù)，居然還敢向法庭申請(qǐng)證人出庭，居然還敢對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)叫板，你贏得了死刑犯朱立巖及其母親的尊敬，然后，夜路走多終于見(jiàn)到鬼，自己身陷囹圄，親人都見(jiàn)不到。這才是最需要接受教訓(xùn)的事情。沉痛的是，李莊最也不可能吸取教訓(xùn)，重做律師，只能讓其他刑事辯護(hù)律師吸取自己的教訓(xùn)，當(dāng)事人的罪與非罪是第二位的，律師自身安全是第一位的，如李莊般傻，一再入罪，值得嗎？
　　從公訴人口中講到李莊案的特殊，和本案管轄上，程序上的諸多違法之處，辯護(hù)人和李莊早就預(yù)測(cè)到本案的結(jié)果，將會(huì)是有罪，也不指望有奇跡發(fā)生。對(duì)于這種既定結(jié)果的判決面前，似乎辯護(hù)人是無(wú)力的，然后，在歷史審判面前，誰(shuí)都無(wú)法逃脫。違背法律的人，必將被法律所嚴(yán)懲。天理昭昭，李莊必有昭雪的一天。這句話，送給李莊，也送給所有的法律人。正義雖然不在當(dāng)下，但，我們等得到！
　　謝謝！
　　上海大邦律師事務(wù)所
　　律師：斯偉江
　　2011年4月20日

1.在法院未判決前，刑事案被告人都應(yīng)該是“犯罪嫌疑人”。2.犯罪嫌疑人的權(quán)利：死刑嫌疑犯委托律師進(jìn)行辯護(hù)是基于法律賦予被告人的基本權(quán)利，律師也是也是為當(dāng)事人委托應(yīng)盡的職責(zé)。3、為死刑犯進(jìn)行辯護(hù)的意義：除了保障死刑犯生命權(quán)之外的其他權(quán)利外，更重要的是體現(xiàn)法律的公正，所以法律明確規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑，沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”。4、防止冤假錯(cuò)案：確實(shí)的給死刑犯嫌疑人提供辯護(hù)，保障公訴與審判的正確性，防止造成冤假錯(cuò)案。5.死刑犯，是法院依法律為準(zhǔn)繩，以罪犯嫌疑人的所犯下的罪行證據(jù)剝奪了他的生命權(quán)。但是，奪取的只是他的生命權(quán)，他還應(yīng)該擁有其他的權(quán)利不受侵害，享有辯護(hù)權(quán)。法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十一條人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開(kāi)進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。第十二條未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。第三十五條犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒(méi)有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑，沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。