壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當(dāng)事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設(shè)工程招投標(biāo)過程中的管轄問題進(jìn)行探討。

我們知道，最高人民法院關(guān)于民事訴訟法的司法解釋第二十八條規(guī)定了建設(shè)工程糾紛的專屬管轄，即建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。那么建筑工程招投標(biāo)活動中出現(xiàn)糾紛，是否按照建設(shè)工程施工合同的專屬管轄。

我們認(rèn)為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設(shè)施工合同，而投標(biāo)保證金糾紛是雙方就建設(shè)施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標(biāo)保證金糾紛單獨列出要求當(dāng)事人另案起訴，而應(yīng)當(dāng)作為整個建設(shè)工程施工項目的一個環(huán)節(jié)，在建設(shè)施工合同糾紛中一并處理。在這種情況下，無可厚非應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方?jīng)]有簽訂建設(shè)施工合同，此時糾紛出現(xiàn)在招投標(biāo)階段，那么應(yīng)按合同糾紛管轄的規(guī)則進(jìn)行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，涉及招投標(biāo)相關(guān)的案由有：招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛（屬于“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”項下）；串通投標(biāo)不正當(dāng)競爭糾紛、（屬于“不正當(dāng)競爭糾紛”項下）。除此之外，如招投標(biāo)糾紛屬建設(shè)施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設(shè)工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設(shè)施工合同，也不屬于上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標(biāo)文件與投標(biāo)文件雖然并不成立建設(shè)工程施工合同，但其中對于投標(biāo)保證金等先合同義務(wù)的內(nèi)容形成了一個合同；此外，還存在以不當(dāng)?shù)美鳛榘赣傻目赡?；締約過失責(zé)任糾紛也可作為案由。

叁、退還投標(biāo)保證金的請求權(quán)基礎(chǔ)

1、退還投標(biāo)保證金的依據(jù)

第一，招標(biāo)人中止招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》 第31條規(guī)定：“招標(biāo)人終止招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件或者已經(jīng)收取投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”

第二，投標(biāo)人在截止時間前撤回投標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第35條規(guī)定：“投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。”即投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前撤回投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金；

第三，簽訂書面合同后。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第57條規(guī)定：“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。”

第四，超過投標(biāo)有效期且未獲得中標(biāo)通知書。雖然實施條例中沒有這一條規(guī)定，但是根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第3.3.2條：“出現(xiàn)特殊情況需要延長投標(biāo)有效期的，招標(biāo)人以書面形式通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期。投標(biāo)人同意延長的，應(yīng)相應(yīng)延長其投標(biāo)保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標(biāo)文件；投標(biāo)人拒絕延長的，其投標(biāo)失效，但投標(biāo)人有權(quán)收回其投標(biāo)保證金?！笨梢姡稑?biāo)有效期屆至，意味著投標(biāo)作為一種要約，要約本身的特征和效力具有有效期，有效期內(nèi)未獲得中標(biāo)通知書，則要約的效力即已失去，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金。

第五，招標(biāo)文件中約定的超出上述三點的情形。我們認(rèn)為雖然招標(biāo)文件屬要約邀請，但是對于部分有關(guān)先合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容屬于一個要約，故一般投標(biāo)文件會對招標(biāo)文件提出的內(nèi)容通盤接受，故一旦投標(biāo)截止，則對于部分先合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，雙方已經(jīng)形成了合同關(guān)系，所以招標(biāo)文件中的此部分內(nèi)容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規(guī)定（第31、35、57條）中，招標(biāo)人撤回招標(biāo)及合同簽訂兩種情況下，規(guī)定了返還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息，而投標(biāo)人撤回的情況下則沒有規(guī)定退還利息。所以，如果招標(biāo)文件中對于是否一并退還投標(biāo)保證金的利息進(jìn)行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規(guī)定來適用。

肆、不予退還投標(biāo)保證金的情形

1、法定

對于不予退還投標(biāo)保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標(biāo)截止后撤銷的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第35條：“投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。”

第二，中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件。

第四，不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據(jù)均為《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第74條：“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款?！?/p>

第五，在簽訂合同時更改合同實質(zhì)性內(nèi)容。這一點的依據(jù)是《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第81條：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還；給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢钥吹剑颂幣c實施條例第74條有一個細(xì)小的差別，即增加了第五種投標(biāo)人在簽訂合同時更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的情況。

2、意定

在上述法律法規(guī)規(guī)章的明確規(guī)定外，是否存在可以不予退還投標(biāo)保證金的情形呢？這個問題在實務(wù)中引發(fā)的爭議非常多，最為常見的就是主張“投標(biāo)文件內(nèi)容虛假”及“投標(biāo)人存在串標(biāo)、圍標(biāo)、低價中標(biāo)、行賄等違法違規(guī)行為”這兩種情況應(yīng)當(dāng)也不予退還投標(biāo)保證金。

根據(jù)我們的案例檢索以及對投標(biāo)保證金的擔(dān)保內(nèi)容的理解，我們認(rèn)為這兩種情況只有在招標(biāo)文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標(biāo)保證金的情形，反之，如果招標(biāo)文件沒有進(jìn)行約定，則不能主張，但是招標(biāo)人可以通過主張締約過失責(zé)任等來要求投標(biāo)人賠償損失。

(1) 建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。

(2) 建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

(3) 借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。

(4) 共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。

(5) 實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

(6) 涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

法律依據(jù)：根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條，起訴必須符合下列條件：

(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

(二)有明確的被告；

(三)有具體的訴訟請求和事實、理由；

(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。