建筑工程掛靠犯法嗎,需要負(fù)什么法律
依據(jù)我國建筑法的規(guī)定,工程掛靠是屬于違法的行為,工程掛靠行為可能對建筑工程質(zhì)量構(gòu)成一定的威脅。“掛靠”,即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”,就建筑業(yè)而言,是指允許一個施工企業(yè)在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè),相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?!督ㄖā访鞔_規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)超出本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍,不得以其他建筑施工企業(yè)的名義從事任何形式的工程?!狈梢罁?jù):《中華人民共和國建筑法》第十六條建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動,應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。建筑工程的招標(biāo)投標(biāo),本法沒有規(guī)定的,適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
施工單位允許其他單位或者個人通過掛靠方式,以本單位的名義承攬工程的,由住房城鄉(xiāng)建設(shè)或者專業(yè)工程行政主管部門責(zé)令改正,沒收違法所得,處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。
施工單位通過掛靠方式,以其他施工單位的名義承攬工程的,由住房城鄉(xiāng)建設(shè)或者專業(yè)工程行政主管部門責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。施工單位未取得資質(zhì)證書通過掛靠承攬工程的,從重處罰。
如何認(rèn)定工程掛靠行為
可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于掛靠:
(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,沒有勞動關(guān)系,沒有財務(wù)管理關(guān)系的;
(2)掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;
(3)掛靠人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金,自行組織施工,自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任的;
(4)被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的;
(5)施工合同約定由被掛靠人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的;
(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。
擴展資料:
承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的,轉(zhuǎn)(分)包合同無效。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定:本條例所稱肢解發(fā)包,是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包,是指下列行為:
(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成;
(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
參考資料:百度百科-掛靠
可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于掛靠:
(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,沒有勞動關(guān)系,沒有財務(wù)管理關(guān)系的;
(2)掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;
(3)掛靠人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金,自行組織施工,自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任的;
(4)被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的;
(5)施工合同約定由被掛靠人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的;
(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。
1、什么是掛靠行為?
“掛靠”,即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”,就建筑業(yè)而言,是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè),相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或個人(個體工商戶和其他有經(jīng)營行為的自然人)為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”,而是表述為“借用”,即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工,“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。
2、掛靠合法嗎?
《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規(guī)定?!督ㄖā访鞔_禁止掛靠行為,該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”。
生日快樂啊
“掛靠”與轉(zhuǎn)包、違法分包相比,法律后果更為嚴(yán)重,“掛靠”不僅會導(dǎo)致承包人與掛靠人之間的掛靠合同無效,還會導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間的施工合同無效。法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。這些非法所得既包括沒資質(zhì)的掛靠隊伍所獲得的利潤,也包括出借資質(zhì)的單位因此而獲得的所有費用。
嚴(yán)重性可想而知,任何人不管是做生意還是做工程的,都不想頂著極大地風(fēng)險去做吧。而且工程款還會受限,所以這就是為什么現(xiàn)在這么多工程人選擇做資質(zhì)加盟,因為同樣是共用資質(zhì),但是資質(zhì)加盟就可以實現(xiàn)合法的接工程,做到財務(wù)自主。
建筑工程承包形式有哪些
建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包,對不適用招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。由此可見,建筑工程施工的發(fā)包方式有兩種:招標(biāo)發(fā)包、直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包是指由建設(shè)單位設(shè)定標(biāo)的并編制反映其建設(shè)內(nèi)容與要求的合同文件,吸引承包人參與競爭,按照特定程序擇優(yōu)選擇,達(dá)成合意并簽訂合同。招標(biāo)發(fā)包是建筑工程發(fā)包的主要形式。具體的適用招標(biāo)發(fā)包的工程范圍。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》附則的有關(guān)規(guī)定,涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑,需要使用農(nóng)民工等特殊情況,不適宜進行招標(biāo)投標(biāo)的項目,按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標(biāo)。直接發(fā)包是指由發(fā)包人直接選定特定的承包人,與其進行直接協(xié)商談判,對工程建設(shè)達(dá)成一致協(xié)議后,與其簽訂建筑工程承包合同的發(fā)包方式。我國只有少數(shù)不適用招標(biāo)發(fā)包的特殊工程,才適用直接發(fā)包。綜上所述,工程發(fā)包的方式主要是招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包,根據(jù)工程的要求選擇發(fā)包的方式,招標(biāo)發(fā)包主要是根據(jù)工程利用競爭的方式進行這也是針對一些大的工程的發(fā)包方式,對于一些簡單的工程可以采用直接發(fā)包的方式,由雙方簽訂合同進行。
建筑工程承包是指承包單位(勘察、設(shè)計、施工、安裝單位)通過一定的方式取得工程項目建設(shè)合同的活動。
?。?)承包單位的資質(zhì)管理。承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)登記許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何方式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。
?。?)聯(lián)合承包。大型建筑工程或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的,應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
?。?)工程分包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中已約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。禁止分包單位將其承包的工程再分包。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,或?qū)⑵涑邪娜拷ㄖこ讨庖院笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人。
什么是工程掛靠?如何認(rèn)定?
何謂掛靠,至今并無法律規(guī)定或司法解釋予以明確?,F(xiàn)實的建筑活動中的掛靠,是指沒有施工資質(zhì)的單位或個人以贏利為目的,以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)的行為。認(rèn)定建筑活動中以下幾個方面加以認(rèn)定:一是實際施工人(即掛靠人)沒有從事相應(yīng)建筑活動的資格等級;二是被掛靠的施工企業(yè)具有與建筑項目的要求相適應(yīng)的資格等級;三是掛靠人在承攬施工任務(wù)后向被掛靠人交納一定的管理費,被掛靠人在收取費用后并不對建設(shè)項目進行管理,或僅僅停留在形式上,不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟等實質(zhì)責(zé)任;四、掛靠的雙方當(dāng)事人主觀上實為規(guī)避法律。根據(jù)《建筑法》的26條第(2)款規(guī)定:禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資格等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程,本條可以理解為針對掛靠行為而作出的規(guī)定。掛靠是一種違反國家法律、擾亂市場管理秩序的違法行為,也是一種違反誠實信用,具有欺詐性質(zhì)的無效民事行為,掛靠所產(chǎn)生的法律后果,除掛靠當(dāng)事人應(yīng)受國家主管部門的行政處罰外,掛靠當(dāng)事人之間所訂立的協(xié)議無效,雙方應(yīng)分別承擔(dān)過錯責(zé)任。根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同,則建設(shè)單位也有過錯,自行承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
依據(jù)以上認(rèn)定掛靠的幾個要件,我們認(rèn)為,你來信所述的情況不屬于掛靠,掛靠必須是被掛靠的施工企業(yè)明知而且故意采取此方法規(guī)避法律以達(dá)到贏利的目的。
可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于掛靠:
(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,沒有勞動關(guān)系,沒有財務(wù)管理關(guān)系的;
(2)掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;
(3)掛靠人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金,自行組織施工,自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任的;
(4)被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的;
(5)施工合同約定由被掛靠人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的;
(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。
一、掛靠的理解和產(chǎn)生的原因
掛靠:是指不具備建筑資質(zhì)的企業(yè)(即掛靠企業(yè))或個人以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)(即被掛靠企業(yè))名義承攬工程的違法行為。掛靠風(fēng)險主要有以下表現(xiàn):
(一)掛靠的實際施工人所組織的班子是臨時班組,也沒有固定的機械設(shè)備,施工技術(shù)和施工工藝落后導(dǎo)致施工成本上升甚至施工質(zhì)量不過關(guān);
(二)掛靠的實際施工人為了承接到工程而壓低承包價格,致使工程利潤低,甚至無利潤,進場后通過要求增加工程款的方法達(dá)到盈利的目的,從而導(dǎo)致與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛;
(三)掛靠的實際施工人為獲得高額利潤而使用劣質(zhì)材料導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問題;
(四)掛靠的實際施工人在承包工程前與發(fā)包人約定墊資,而承接后由于資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難致使工程停工;
(五)掛靠的實際施工人領(lǐng)取工程款后不用于該工程的材料款支付,而大量拖欠材料款,從而導(dǎo)致材料供應(yīng)商以表見代理為理由向被掛靠人主張權(quán)利;
(六)掛靠出現(xiàn)工傷事故。由于工傷事故處理周期較長,往往工程結(jié)束后工傷剛剛認(rèn)定完,此時實際施工人已不見蹤影,而權(quán)利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。
相關(guān)推薦:
醫(yī)院辭職賠償(從醫(yī)院辭職要賠償違約金嗎合法嗎)
醫(yī)療事故申請賠償(拔牙醫(yī)療事故能否獲得賠償)
懷孕被裁賠償標(biāo)準(zhǔn)(公司開除孕婦賠償標(biāo)準(zhǔn)怎么算)
醫(yī)療致殘賠償標(biāo)準(zhǔn)(醫(yī)療事故造成患者殘疾如何賠償)
刑事電子送達(dá)(人民法院電子送達(dá)的相關(guān)規(guī)定)