法律中“可以”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”的含義：
　　一、“可以”的含義
　　“可以”，表示“許可”的意思。在法律規(guī)范中凡帶有“可以”的條文，從法律規(guī)范的角度說，是授權(quán)性的規(guī)范。這種規(guī)范的特點(diǎn)是法律賦予公民、法人或國(guó)家機(jī)關(guān)以某種權(quán)利，實(shí)施與否由有關(guān)者自已決定。某種行為法律規(guī)定可以為，也就同時(shí)允許可以不為。這要由被授權(quán)者根據(jù)不同的情況而定。
　　就是你有權(quán)選擇是否這樣做的意思。
　　“可以”做某事并不意味著你必須做某事，只是說你具備了做某事的能力，使其成為你的一種選擇。
　　二、“必須”的含義
　　“必須”和“可以”正好相反。帶有“必須”的法律條文，在法律規(guī)范中屬于義務(wù)性的規(guī)范，規(guī)定的是一種責(zé)任。立法者在制定法律時(shí)將所有的情況都加以考慮了，沒有例外和特殊，必須一律執(zhí)行。
　　三、“應(yīng)當(dāng)”的含義
　　“應(yīng)當(dāng)”，在法律規(guī)范中的意義比較復(fù)雜，難以用權(quán)利義務(wù)的概念來表達(dá)。我國(guó)法律中的“應(yīng)當(dāng)”雖然很近似于“必須”，但和“必須”相比，是一種原則性的規(guī)定，或者說是一般性的要求。因此就允許在執(zhí)行中有一定的靈活性，允許特殊和例外的存在。那種把“應(yīng)當(dāng)”和“必須”混為一談的看法是不正確的。
　　明確了這幾個(gè)概念的含義和區(qū)別，有助于我們對(duì)一系列法律規(guī)范的準(zhǔn)確理解，避免和減少適用法律上的錯(cuò)誤。
　　

1、法律文件中的“應(yīng)當(dāng)”，其含義類似于我們通常所說的必須、一定要的意思。
例如：刑內(nèi)法第16條第一容款規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
當(dāng)中的“應(yīng)當(dāng)”就是必須、一定要的意思，也就是說滿16周歲的人觸犯刑律的必須、一定要承擔(dān)刑事責(zé)任。
2、法律文件中的“可以”才是有選擇性的意思。
如刑法第第19條規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。
當(dāng)中的“可以”是有選擇性的意思，即當(dāng)又聾又啞的人或者盲人犯罪時(shí)法官可以適用從輕、減輕或者免除處罰，也可以不適用，具體是適用還是不適用從輕、減輕或者免除處罰，根據(jù)案件的性質(zhì)、情節(jié)等因素來決定。
3、你說的法律文件中的“應(yīng)當(dāng)”的司法解釋就是“強(qiáng)制執(zhí)行”的意思，應(yīng)該是人們口頭上的說法，是完全錯(cuò)誤的，如果這樣表述：法律文件中的“應(yīng)當(dāng)”的司法解釋就是“強(qiáng)制”的意思，雖然不準(zhǔn)確，不嚴(yán)謹(jǐn)，但也稍微有點(diǎn)接近其含義。

“應(yīng)當(dāng)”沒有你抄這么解釋的，你聽來的那個(gè)很可能是在那個(gè)給你解釋規(guī)定的那個(gè)人為了給你方便理解的延伸意思。

比如說“經(jīng)過判決，被判決支付價(jià)款的被告應(yīng)當(dāng)在XX日前支付價(jià)款XX元。”（這句話我胡謅的）。
那這句話里的“應(yīng)當(dāng)”，下意思就是“如果到時(shí)候你不支付，到時(shí)候我們可以強(qiáng)制執(zhí)行”。
然后你就記下了“強(qiáng)制執(zhí)行”這4個(gè)字……

在法律上的“應(yīng)當(dāng)”，和“應(yīng)該”、“應(yīng)”、“原則上”、“一般上”差不多都是一個(gè)意思。不過這幾個(gè)詞語(yǔ)越往后的強(qiáng)制力可能越低。
因?yàn)榉捎幸?guī)定，自然也有例外，就是法律上的“但書”。
所謂但書就是，條文里面寫的“但……情況的除外”，“但……（怎么怎么怎么的）”，就類似這種東西。
而“應(yīng)當(dāng)”的話，就是除了這些例外情況以外，都按照“應(yīng)當(dāng)”后面的規(guī)定辦。如果不這樣，就會(huì)承擔(dān)法律規(guī)定的相應(yīng)的不利后果。

“應(yīng)當(dāng)”本身就是用來表述一個(gè)法律規(guī)范的確定性、命令性的指引要求，要求人們?yōu)橐欢ㄐ袨椋蚨哂小皬?qiáng)制性”語(yǔ)義特征，且廣泛用于我國(guó)的立法。
沒有具體的條文解讀。

這些詞屬于法理學(xué)文中，“可以”與“應(yīng)當(dāng)”是具有明顯區(qū)別的。所謂“可以”，是授權(quán)性規(guī)定，基本上“可以”等同于“有權(quán)”怎樣做；所謂“應(yīng)當(dāng)”，是義務(wù)性規(guī)定，是法定的必須如此；是命令性的指引要求，要求人們“為”一定行為，如果“不為”就是違法，因而具有“強(qiáng)制性”。

　　第一來百七十六條　人民法院應(yīng)自當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：
　　（一）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；
　　（二）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；
　　（三）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無(wú)罪；
　　（四）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無(wú)罪；
　　（五）案件事實(shí)部分清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，應(yīng)當(dāng)依法作出有罪或者無(wú)罪的判決；事實(shí)不清，證據(jù)不足部分，依法不予認(rèn)定；
　　（六）被告人因不滿十六周歲，不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任；
　　（七）被告人是精神病人，在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任；
　　（八）犯罪已過追訴時(shí)效期限，并且不是必須追訴或者經(jīng)特赦令免除刑罰的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；
　　（九）被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；對(duì)于根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)材料，能夠確認(rèn)被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無(wú)罪。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問題的解釋
第一百七十六條　人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，分別作出裁判：
　　（一）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；
　　（二）起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；
　　（三）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無(wú)罪；
　　（四）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無(wú)罪；
　　（五）案件事實(shí)部分清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，應(yīng)當(dāng)依法作出有罪或者無(wú)罪的判決；事實(shí)不清，證據(jù)不足部分，依法不予認(rèn)定；
　　（六）被告人因不滿十六周歲，不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任；
　　（七）被告人是精神病人，在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任；
　　（八）犯罪已過追訴時(shí)效期限，并且不是必須追訴或者經(jīng)特赦令免除刑罰的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；
　　（九）被告人死亡的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；對(duì)于根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)材料，能夠確認(rèn)被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無(wú)罪。

“明知”是我國(guó)《刑法》運(yùn)用頻次較高的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，許多司法解釋也對(duì)“明知”要素的內(nèi)容和認(rèn)定進(jìn)行了闡釋。然而，我國(guó)刑事法律對(duì)“明知”的規(guī)定存在著混搭使用、級(jí)次混亂的現(xiàn)象，這導(dǎo)致了類型化的散亂和含義不統(tǒng)一，在一定程度上影響了司法機(jī)關(guān)打擊相關(guān)犯罪的可操作性和司法實(shí)踐效果。同時(shí)，對(duì)于“明知”的內(nèi)涵和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)刑法學(xué)界也是一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問題，尚有待于澄清分歧。本文擬在考查我國(guó)《刑法》關(guān)于“明知”的立法類型之基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)有關(guān)司法解釋關(guān)于“明知”和“應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定進(jìn)行辨析，并且對(duì)刑法理論界關(guān)于“明知”和“應(yīng)當(dāng)知道”問題的代表性觀點(diǎn)予以解析。
一、問題的提出：刑事立法的類型化考查
根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)1979年《刑法》中，有5個(gè)條文在6處涉及到“明知”的規(guī)定。而在1997年《刑法》中，則大幅度增加到30條33處，其中1條完全延續(xù)了1979年《刑法》的方式，在總則第14條對(duì)故意犯的認(rèn)識(shí)因素中進(jìn)行規(guī)定；至于其余的29個(gè)條文，均規(guī)定在分則中。后來，在《刑法修正案》（三）、（五）、（七）和（八）中，又用5個(gè)條文對(duì)分則的6處新增加了“明知”的內(nèi)容。綜上所述，在我國(guó)目前的刑事立法中，共有35個(gè)條文在39處涉及到“明知”的規(guī)定。這為我們多層次地類型化分析“明知”的共同特征和所存在的問題，提供了堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)。
（一）混搭使用：規(guī)定范疇之分析
在我國(guó)刑法中，“明知”是對(duì)犯罪主觀內(nèi)容的表述方式之一，屬于犯罪主觀方面中的認(rèn)識(shí)因素。以所規(guī)定的主觀方面的底蘊(yùn)為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)《刑法》關(guān)于“明知”的規(guī)定可以劃分為以下兩種類型：
1.在故意犯的范疇中使用。《刑法》第399條第1款規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，才能構(gòu)成徇私枉法罪。從該條兩處關(guān)于“明知”的規(guī)定來看，明確地將過失犯排除在該罪的主觀構(gòu)成要件之外。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》在這種范疇中使用“明知”的條文，除了總則第14條關(guān)于故意犯的規(guī)定，還包括分則中的33個(gè)條文。可以說，我國(guó)《刑法》關(guān)于“明知”的規(guī)定。幾乎全部是在故意犯的范疇中使用，只存在一個(gè)條文的例外情形。
2。在過失犯的范疇中使用。僅有一個(gè)條文，這表現(xiàn)在《刑法》第138條之中，規(guī)定直接責(zé)任人員明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，而不采取措施或者不及時(shí)報(bào)告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，才能構(gòu)成教育設(shè)施重大安全事故罪。在我國(guó)刑法學(xué)界，通說認(rèn)為該罪的主觀構(gòu)成要件表現(xiàn)為過失。盡管張明楷教授對(duì)該條所使用的“明知”術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了學(xué)理解釋，認(rèn)為其不等同于故意犯罪中的“明知”，只是表明行為人已經(jīng)預(yù)見到發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，{1}（P547）但在基本立場(chǎng)上也不否認(rèn)該條中的“明知”是在過失犯的范疇中使用的。
在類型學(xué)上，類型用以描述反復(fù)出現(xiàn)的事物的共同特征，是取向事物的本質(zhì)。每個(gè)類型都是有意義的結(jié)構(gòu)性整體，其中的每個(gè)要素都指向一個(gè)“意義中心”，它的功能與意義都借此由整體來確定。{2}在刑法性質(zhì)上，“明知”肯定是對(duì)主觀要素的表述。從《刑法》總則第14條關(guān)于故意犯的規(guī)定來看，“明知”標(biāo)明的是犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，它是故意的一般構(gòu)成因素，而分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成因素。{3}（P158-159，P390）盡管總則和分則中的“明知”在內(nèi)容和性質(zhì)有所區(qū)別，但均應(yīng)在故意犯的范疇中使用。有鑒于此，以規(guī)定范疇的類型化觀點(diǎn)來審視我國(guó)《刑法》關(guān)于“明知”規(guī)定可見：其將“明知”混搭地規(guī)定在故意犯與過失犯這兩種意義截然不同的類型之中，背離了對(duì)同一類型事物在評(píng)價(jià)觀點(diǎn)上的同義性，進(jìn)而有違于類型的意義核心和本質(zhì)取向。具體而言，在罪過的程度上，故意犯與過失犯是無(wú)法等量齊觀的，它們顯示出行為人社會(huì)危險(xiǎn)性的差異，故在確定個(gè)人刑事責(zé)任時(shí)，就應(yīng)區(qū)分行為人的主觀罪過類型，并且在刑事立法上予以不同程度的否定評(píng)價(jià)。然而，我國(guó)刑法關(guān)于“明知”的現(xiàn)行規(guī)定卻是“混搭使用”，這種分類粗糙的處理模式混淆了罪過的基本類型劃分，不僅導(dǎo)致文理上的混亂，而且欠缺實(shí)質(zhì)的公正性，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。雖然刑法用語(yǔ)具有相對(duì)性，但在實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念、保證刑法的安定性之原則下，就應(yīng)維護(hù)刑法用語(yǔ)的統(tǒng)一性。{4}（P778）因此，我們應(yīng)堅(jiān)守原則，即堅(jiān)持僅在故意犯范疇中使用“明知”的專屬性，將《刑法》第138條中的“明知”修改為“已經(jīng)預(yù)見”。
（二）級(jí)次混亂：表述模式之解剖
關(guān)于“明知”的表述模式，在我國(guó)《刑法》35個(gè)條文所規(guī)定“明知”的39處，共有38處都是以單獨(dú)形式出現(xiàn)的。例如《刑法》第172條規(guī)定，明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的，構(gòu)成持有、使用假幣罪。然而，有1個(gè)條文存在著例外的情形，這表現(xiàn)在《刑法》第219條第2款之中，規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”由此可見，該條款是我國(guó)第一次在《刑法》中使用“應(yīng)知” （“應(yīng)當(dāng)知道”）的術(shù)語(yǔ)，并且將“應(yīng)知”與“明知”并列地規(guī)定在一起。也正是基于此表述模式，刑法理論界對(duì)“應(yīng)知”所歸屬的主觀心態(tài)產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論，進(jìn)而引起對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式之重大分歧。[1]
在另一方面，從1992年起，我國(guó)的司法解釋開始普遍使用“應(yīng)當(dāng)知道”這一術(shù)語(yǔ)。然而，在許多司法解釋中，并沒有采取《刑法》第219條第2款的表述模式，而是將“應(yīng)當(dāng)知道”與“知道”并列在一起，從而作為“明知”含義中的一種形式。對(duì)比可見，《刑法》第219條第2款中的“應(yīng)知”是一個(gè)與“明知”并列的同位概念；而在司法解釋中，“應(yīng)知”則是“明知”的下位概念，兩者是區(qū)別級(jí)次來使用“應(yīng)知”。從法律級(jí)次上講，《刑法》是司法解釋的上位法，故司法解釋不能背離《刑法》而另起“爐灶”。有鑒于此，為了使司法解釋與《刑法》在同一規(guī)范意義上使用“明知”這一術(shù)語(yǔ)，我們有必要修正司法解釋中的“明知”概念，以便使其與《刑法》保持同步。當(dāng)然，考慮到《刑法》第219條第2款中的“明知”表述模式僅有一處，為了減少修訂的成本，我們也可以將該條款中的“明知”修改為實(shí)質(zhì)意義上的“知道”一詞。
（三）多樣化組合：動(dòng)賓結(jié)構(gòu)之探究
在漢語(yǔ)語(yǔ)法上，“明知”屬于動(dòng)詞，其語(yǔ)序之后一般應(yīng)接賓語(yǔ)，從而組成動(dòng)賓結(jié)構(gòu)。作為一種強(qiáng)勢(shì)結(jié)構(gòu)的動(dòng)賓結(jié)構(gòu)，基于其動(dòng)詞所接的賓語(yǔ)類別不同，不僅表現(xiàn)為類型的多樣化，且具有復(fù)雜的語(yǔ)義關(guān)系。{5}從動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的組合方式看，我國(guó)《刑法》關(guān)于“明知”規(guī)定的類型可劃分為：
1.“明知＋違法物品”型。例如《刑法》第144條規(guī)定，銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。此外，還有“不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料”（第145條）、“不符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品”（第146條）、“假的或者失去使用效能的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子”（第147條）、“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品”（第148條）、“偽造的貨幣”（第171條和第172條）、“偽造的信用卡”（第177條之一）、“偽造的空白信用卡”（第177條之一）、“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”（第191條）、“偽造、變?cè)旎蜃鲝U的匯票、本票、支票”（第194條兩處）、“偽造的發(fā)票”（第210條之一）、“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”（第214條）、“侵權(quán)復(fù)制品”（第218條）、“盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施”（第265條）、“編造的恐怖信息” （第291條之一）、“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”（第312條）、“盜伐、濫伐的林木”（第345條）、“不合格的武器裝備、軍事設(shè)施”（第370條）。在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》分則中，運(yùn)用這種動(dòng)賓結(jié)構(gòu)類型來規(guī)定“明知”的條文共有18個(gè)，占相關(guān)條文總數(shù)的53％。
2.“明知＋違法行為”型。例如《刑法》第311條規(guī)定，明知他人有間諜犯罪行為，在國(guó)家安全機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。此外，還有第219條第2款的“明知或者應(yīng)知前款（侵犯商業(yè)秘密）所列行為”、第244條第2款的“明知他人實(shí)施前款（以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)）行為”、第285條第3款的“明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為”、第350條第2款的“明知他人制造毒品”、第363條第2款的“明知他人用于出版淫穢書刊”。我國(guó)《刑法》分則中這種類型的條文共有6個(gè)，占相關(guān)條文總數(shù)的17.6％。
3.“明知＋特定主體”型。例如《刑法》第310條規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，構(gòu)成窩藏、包庇罪。此外，還有第373條和第379條的“明知是逃離部隊(duì)的軍人”、第399條第1款的“對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”、第415條的“明知是企圖偷越國(guó)（邊）境的人員”和“明知是偷越國(guó)（邊）境的人員”。我國(guó)《刑法》分則中共有5個(gè)條文屬于這種類型，占相關(guān)條文總數(shù)的14.7％。
4.“明知＋特定狀態(tài)”型。例如《刑法》第258條規(guī)定，明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，構(gòu)成重婚罪。此外，還有第138條的“明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)”、第259條的“明知是現(xiàn)役軍人的配偶”、第360條的“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病”、第429條的“在戰(zhàn)場(chǎng)上明知友鄰部隊(duì)處境危急請(qǐng)求救援”。在我國(guó)《刑法》分則中，屬于這種類型的條文共有5個(gè)，占相關(guān)條文總數(shù)的14.7％。
在語(yǔ)義學(xué)上，“明知”是個(gè)中性詞。如果立法者要在刑法意義上使用該詞，就必須在其所接的賓語(yǔ)上加入否定性的評(píng)判因素，使得“明知”的客觀構(gòu)成要件要素具有刑法的禁止性。有鑒于此，從動(dòng)賓詞組的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)上看，我國(guó)刑法要求“明知”的對(duì)象內(nèi)容具有違法性，這明顯地表現(xiàn)在“明知＋違法物品”、“明知＋違法行為”等兩種分類形態(tài)中的前置定性詞語(yǔ)上。雖然在“明知＋特定主體”和“明知＋特定狀態(tài)”兩種形態(tài)中，在表象上看不出有的客觀構(gòu)成要件要素具有明顯的違法性，但將其置于條文的整體之中和綜合考察后續(xù)的罪狀描述時(shí)，依然是要求“明知”的對(duì)象內(nèi)容具有違法性。這實(shí)質(zhì)上也表明，在“明知”的對(duì)象內(nèi)容中是否包括行為人明知自己行為的違法性之問題上，我國(guó)刑法堅(jiān)持的是“違法性意識(shí)必要說”。[2]同時(shí)，在“明知”的內(nèi)容中，不要求行為人具有現(xiàn)實(shí)的違法性意識(shí)，只要求違法性意識(shí)的可能性，即用老百姓的俗語(yǔ)表達(dá)是“知道東西不是或者可能不是‘好’來的”，就可以成立為“明知”。

最高人抄民法院《關(guān)于適用<中華人民共和中合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋》（一））第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”
由于我國(guó)關(guān)于法人必須在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)活動(dòng)的法律規(guī)定與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求并不協(xié)調(diào)。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)主體的行為自由，而法人是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要主體之一，因此，只有法人的行為自由才能促成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮。如果把法人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)限定在一個(gè)狹小的范圍之內(nèi)，把任何超越范圍的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都被簡(jiǎn)單地宣布為非法和無(wú)效，只會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的窒息和不振，而且也會(huì)影響到善意第三人的合法利益和交易安全。正是基于這一理由，《合同法》沒有再次沿用《民法通則》和《公司法》的規(guī)定，在事實(shí)上對(duì)這個(gè)問題作了回避，留由司法解釋去解決。

立法解釋是全國(guó)人大和各級(jí)有立法權(quán)的人大對(duì)法律、法規(guī)的條款解釋；司法解釋是指最高人民回法院答、最高人民檢察院對(duì)在執(zhí)行法律過程中就程序和實(shí)體問題的解釋；學(xué)理解釋是指學(xué)者、專家對(duì)法律、法規(guī)的理解。就效力而言，學(xué)理解釋是沒有法律效力的，其他立法解釋和司法解釋在我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常適用的。

你好，立法解釋是由立法機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行法律做的解釋，效力最高，咱們國(guó)家是由全國(guó)回人大答常委會(huì)作出的；司法解釋是由司法機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行法律做的解釋，效力第二，咱們國(guó)家由最高法院、最高檢察院作出。學(xué)理解釋一般由法學(xué)專家、權(quán)威在研究現(xiàn)行法律時(shí)做出的理論上的解釋，在實(shí)務(wù)中只能作為參考，沒有法律效力。