抵押不成立.....一般來說抵押不成立，銀行或者貸款公司就不會放款，沒有放款，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任就不會生效，自然沒有什么責(zé)任。
另外還有兩種特別的情況，第一種是抵押送件就放款，放款之后發(fā)現(xiàn)抵押有問題，那么借款人應(yīng)該立刻償還貸款，重新申請，或者及時提供其他擔(dān)保措施，這個時候，擔(dān)保人擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)生效，如果借款人拒不償還，又不能提供其他擔(dān)保方式，那么擔(dān)保人需要承擔(dān)責(zé)任，甚至為其償還。這個時間很短，送件到出件最多一周時間，很快就能發(fā)現(xiàn)，很快也能解決。
第二種可能是假抵押，這個牽涉到詐騙罪偽造證件罪，借款人肯定要判刑了，如果借款人還錢，擔(dān)保人就沒事，如果不還錢，擔(dān)保人要為其償還。另司法機關(guān)可能會調(diào)查你協(xié)助詐騙及偽造證件的可能性。

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一、問題的提出及法律依據(jù)
隨著人們經(jīng)濟活動的深入開展，諸如銀行借款、民間借貸之類的籌資形式成為廣大人民群眾生活中不可缺少的一部分，為了確保借款的及時歸還，由債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保，已成為債權(quán)人廣泛采用的確保債務(wù)履行的主要方式。
1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》，明確規(guī)定了五種擔(dān)保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。以上五種擔(dān)保方式，債權(quán)人可以選擇要求債務(wù)人同時提供抵押（屬于物的擔(dān)保）與保證(又稱人的擔(dān)保)兩種擔(dān)保方式以確保債務(wù)的順利履行，在這兩種性質(zhì)不同的擔(dān)保方式并存下，擔(dān)保責(zé)任的分擔(dān)及追償?shù)葐栴}已成為法學(xué)理論界及實務(wù)界研討的課題。
關(guān)于物的擔(dān)保與人的擔(dān)保，我國現(xiàn)行有效的法律及司法解釋主要有：《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十八條第一款：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。”、第二款“債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”；2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十八條修改為第一款：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當分擔(dān)的份額。”、第二款：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。”；2007年10月1日，該條擔(dān)保法司法解釋又被《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條完善為：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。對于物權(quán)法與擔(dān)保法上述條款之間沖突的適用問題，在我國物權(quán)法第一百七十八條作出明文規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。
上述法律及司法解釋，對物的擔(dān)保與保證并存下債務(wù)的分擔(dān)及追償作出了比較完善的規(guī)定，但隨著實踐的發(fā)展，現(xiàn)實生活中又出現(xiàn)債務(wù)人提供物的抵押擔(dān)保（如房產(chǎn)抵押擔(dān)保）應(yīng)當辦理抵押登記但并沒有辦理抵押登記，同時該債權(quán)又有第三人提供保證并存的新情況，在此種情形下，未經(jīng)登記的債務(wù)人的物的抵押擔(dān)保與第三人的保證并存下，擔(dān)保責(zé)任如何分擔(dān)以及分擔(dān)后如何追償，已成為審判實踐中迫切需要解決的問題。
一、從實證的角度出發(fā)分析擔(dān)保責(zé)任的分擔(dān)
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人劉某（甲方）與被告借款人莊某（乙方）簽訂擔(dān)保借款合同，約定被告莊某向原告劉某借款10萬元，由被告牟某、王某（擔(dān)保人）提供保證擔(dān)保，當日三方簽訂《擔(dān)保借款合同》，內(nèi)容載明：“一，乙方向甲方借款金額為壹拾萬元人民幣（小寫100000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房產(chǎn)證日房字第2000某號房產(chǎn)抵押給甲方并向甲方提供個人擔(dān)保。四，借款利率為月利率同期銀行貸款利率四倍。五，乙方保證在合同規(guī)定的期限內(nèi)按期還本付息。六，擔(dān)保期限自本合同生效之日起至乙方還款完畢止。七，簽訂本合同后，乙方未經(jīng)甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉(zhuǎn)讓、再抵押或以其他方式處分。抵押期間抵押物不受甲方破產(chǎn)、資產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)讓等影響，如甲方發(fā)現(xiàn)乙方有違反本條款的情節(jié)，將處置抵押物。”擔(dān)保借款合同有被告莊某，原告劉某，擔(dān)保人牟某、王某簽字。擔(dān)保借款合同簽訂后，債務(wù)人莊某及債權(quán)人劉某并沒有對債務(wù)人莊某的房屋到房產(chǎn)管理部門辦理抵押登記手續(xù)。后因債務(wù)人莊某沒有及時還款，2010年12月16日，債權(quán)人劉某起訴要求債務(wù)人莊某、保證人牟某和王某歸還借款10萬元。
【案例爭議】
對本案處理有以下兩種不同意見：
第一種意見認為，借款人莊某作為債務(wù)人雖以自有房屋設(shè)定抵押，但因該抵房屋沒有辦理抵押登記，故莊某的抵押合同無效，應(yīng)由保證人牟某、王某對債務(wù)人莊某的全部借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
第二種意見認為，債務(wù)人莊某提供的房屋抵押擔(dān)保雖然沒有辦理抵押登記，但債務(wù)人莊某與債權(quán)人劉某已經(jīng)達成房產(chǎn)抵押的合意，沒有房屋辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，沒有辦理登記影響抵押權(quán)的效力，債權(quán)人依照法定順序受償，保證人牟某、王某在債務(wù)人的房產(chǎn)抵押受償實現(xiàn)價值之外承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
【案例分析】
對本案主要存在以下爭議焦點：（一）債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的抵押合同是否成立并生效；（二）抵押擔(dān)保與連帶責(zé)任保證的擔(dān)保責(zé)任如何分擔(dān)及追償。
（一）抵押合同是否成立并生效
對于第一個爭議焦點問題，我國法律存在物權(quán)法與擔(dān)保法的沖突。
我國擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”、第四十二條第二款規(guī)定：“以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；”。根據(jù)上述條款之規(guī)定，用房屋設(shè)立抵押擔(dān)保，必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件，如果沒有辦理抵押登記，那么即使債務(wù)人與債權(quán)人達成了抵押擔(dān)保的合意，抵押合同也不能生效。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，本案因債務(wù)人莊某沒有對其提供的房屋辦理抵押登記，所以抵押合同沒有生效。
而根據(jù)物權(quán)法之規(guī)定，抵押合同是否成立生效呢？我國物權(quán)法第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”對于該條文的理解及適用對本案中抵押合同的成立生效起著決定性作用。
物權(quán)法第十五條如何理解呢？中華人民共和國物權(quán)法釋義解釋本條實際是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定，在民法學(xué)中稱為物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系或者說原因關(guān)系的區(qū)分原則。有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是兩個應(yīng)當加以區(qū)分的情況。除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。登記是針對民事權(quán)利的變動而設(shè)定的，它是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動的公示的方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權(quán)的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權(quán)的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
筆者同意上述釋義的理解，根據(jù)我國合同法第四十四條：“依法成立的合同，自成立時生效。”、第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”之規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立但未依法登記不屬于合同無效的情形。本案中債權(quán)人與債務(wù)人已經(jīng)達成房產(chǎn)抵押擔(dān)保的合意，并以書面的形式記載在雙方簽訂的《擔(dān)保借款合同》，雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則及我國物權(quán)法第一百七十八條“擔(dān)保法與物權(quán)法的規(guī)定不一致的，適用物權(quán)法”之規(guī)定，筆者認為本案債權(quán)人劉某與債務(wù)人莊某已經(jīng)達成由債務(wù)人自有房產(chǎn)為債務(wù)人的借款提供抵押擔(dān)保的合意，雙方簽訂的抵押擔(dān)保合同就應(yīng)成立，沒有辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押擔(dān)保與連帶責(zé)任保證的擔(dān)保責(zé)任分擔(dān)及追償
對于第二個爭議焦點問題，關(guān)系到保證人的擔(dān)保責(zé)任及擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)后的追償。進一步分析，因債務(wù)人未就其提供的抵押物房屋辦理抵押登記，在裁判實踐中如何劃分保證人的保證責(zé)任范圍與債務(wù)人自己提供的房產(chǎn)抵押擔(dān)保的責(zé)任范圍，以及保證人承擔(dān)保證責(zé)任后相互之間及與債務(wù)人之間追償。
1、抵押權(quán)的效力
本案中債務(wù)人莊某與債權(quán)人劉某簽訂的抵押合同成立且已生效，債權(quán)人劉某的抵押權(quán)是否也就有效呢？
所謂抵押權(quán)，一般認為是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押權(quán)實際上是一種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，在抵押物上并存多種擔(dān)保物權(quán)時，抵押權(quán)按照法定的順序受償。
我國物權(quán)法第一百八十條：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；…….”、第一百八十五條第一款：“設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。”、第一百八十七條：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。”
根據(jù)上述法律規(guī)定，債務(wù)人以房屋設(shè)立抵押權(quán)，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。本案債務(wù)人莊某與債權(quán)人劉某沒有對債務(wù)人劉某的房屋辦理抵押登記，故債權(quán)人劉某享有的房屋抵押權(quán)未能設(shè)立且生效，也就是說債權(quán)人劉某不享有抵押房屋的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
在抵押權(quán)沒有登記情形下，抵押權(quán)人可否就抵押物拍賣變賣后的價款受償呢？如果能受償，那么應(yīng)按何順序受償？
根據(jù)我國物權(quán)法第一百九十九條：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。”之規(guī)定，在抵押權(quán)有登記與沒有登記并存情形下，抵押權(quán)人仍有權(quán)就抵押物拍賣或變賣后的價款受償，只不過其受償?shù)捻樞蛞笥谝训怯浀盅簷?quán)的順序；在抵押權(quán)都沒有辦理登記的情況下，債權(quán)人按照各自的債權(quán)比例受償。在前一種情況下，如果在前登記的抵押權(quán)已就抵押物的價款全部受償，未登記抵押權(quán)的債權(quán)人有可能得不到任何抵押物的拍賣變賣款；如果在先登記的抵押權(quán)就抵押物的價款受償大部分，而剩余部分不能滿足未登記抵押權(quán)債權(quán)人的情形，未登記抵押權(quán)債權(quán)人的債權(quán)就不能足額得到受償。本案債權(quán)人劉某有權(quán)對債務(wù)人莊某的房屋按照上述順序受償。
2、抵押擔(dān)保與連帶責(zé)任保證的擔(dān)保責(zé)任分擔(dān)
既然債權(quán)人劉某對債務(wù)人莊某的房屋享有法定順序的受償權(quán)利，那么連帶責(zé)任保證人牟某、王某的保證責(zé)任與債務(wù)人的房產(chǎn)抵押擔(dān)保責(zé)任如何劃分？
我國物權(quán)法第一百七十六條：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)……”
對該條文中同一債權(quán)既有人的擔(dān)保（即保證）又有債務(wù)人提供的物的擔(dān)保時，如果對擔(dān)保責(zé)任的分擔(dān)未作約定或者約定不明確的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。有的學(xué)者主張該條款物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先，保證人享有先訴抗辯權(quán)，并認為支持者的理由有：“債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔(dān)者，保證人僅是代替其承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，仍然對債務(wù)人享有求償權(quán)。在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，首先處理該物清償債務(wù)，可以避免日后再行使追償權(quán)。”、還有“而且，在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，要求保證人先承擔(dān)保證責(zé)任，對保證人也是不公平的。”，但也有學(xué)者對這一規(guī)定持質(zhì)疑的態(tài)度，認為這一規(guī)定“實際上限制了債權(quán)人的選擇權(quán)”并主張：“就連帶保證而言，保證人與主債務(wù)人幾乎處于同一地位，此際，保證并不具有補充性，在保證債務(wù)清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。”
筆者認為，物權(quán)法第一百七十六條并沒有區(qū)分保證人的保證方式，無論保證方式是連帶責(zé)任保證還是一般責(zé)任保證，保證人的清償責(zé)任都應(yīng)當是后位的，債權(quán)人應(yīng)先就該債務(wù)人的物的擔(dān)保實現(xiàn)其債權(quán)，不足部分再由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人享有的是一種類似“先訴抗辯權(quán)”，在連帶責(zé)任保證與債務(wù)人物的抵押擔(dān)保并存情形下，債權(quán)人可以一并向債務(wù)人和保證人主張權(quán)利，只不過在實現(xiàn)債權(quán)時，應(yīng)先就債務(wù)人的抵押物拍賣或變賣價款受償，不足部分再由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。本案中債權(quán)人可以同時向債務(wù)人及保證人主張權(quán)利，擔(dān)保人牟某、王某作為連帶責(zé)任保證人應(yīng)當在債務(wù)人莊某提供的物的擔(dān)保即房屋抵押受償實現(xiàn)價值之外的范圍對債務(wù)人的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
3、追償
保證人承擔(dān)保證責(zé)任后相互之間及保證人與債務(wù)人之間如何追償？
我國物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定：“……提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”修改了《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第三十八條第一款：“……當事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當分擔(dān)的份額”之規(guī)定。
根據(jù)物權(quán)法第一百七十六條之規(guī)定，保證人提供擔(dān)保責(zé)任后只能向債務(wù)人追償，而對于連帶保證人之間的保證責(zé)任比例分擔(dān)及追償卻沒有規(guī)定。東港法院在審判中作出了共同保證人共同對債務(wù)人房屋抵押實現(xiàn)價值之外的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，兩保證人共同承擔(dān)保證責(zé)任后，均有權(quán)向債務(wù)人追償。而對于保證人之間的責(zé)任分擔(dān)份額及相互追償問題，因缺乏法律依據(jù)，無法直接裁判。建議相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋對共同連帶保證人之間的分擔(dān)份額及追償問題進一步細化，以利司法裁判。

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