建設(shè)工程領(lǐng)域總是存在資源分配不均的現(xiàn)象，有的建設(shè)企業(yè)很少承攬工程，施工力量大量閑置，使得與其他建設(shè)企業(yè)或者個人聯(lián)營；有的建設(shè)企業(yè)施工力量不足，無力完成施工任務(wù)，對承攬的工程以轉(zhuǎn)包或分包方式外包。同時(shí)，還存在一種現(xiàn)象，就是有的企業(yè)不具備施工資質(zhì)，卻能利用有資質(zhì)的建設(shè)企業(yè)承攬工程，其方式就是掛靠建設(shè)企業(yè)，或與建設(shè)企業(yè)聯(lián)營。因此，工程承包聯(lián)營已是目前建設(shè)工程領(lǐng)域一個難以界定的承包模式，很難分清其與工程轉(zhuǎn)包以及掛靠之間的區(qū)別。

　　一、工程承包聯(lián)營

　　1.概念：工程承包聯(lián)營是指兩家或兩家以上具有法人資格的承包商以協(xié)議方式組成聯(lián)營體，共同承接工程。以聯(lián)營體名義，共同參加某項(xiàng)工程的投標(biāo)并共同完成承包合同的一種承包方式。

　　2.法律特征：《建筑法》對聯(lián)營體的規(guī)定為，企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記取得法人資格；企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營、共同經(jīng)營不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任第五十三條企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定各自承擔(dān)民事責(zé)任。

　　3.風(fēng)險(xiǎn)：工程聯(lián)營體承擔(dān)的工程具有規(guī)模大、復(fù)雜程度高、技術(shù)難度大等特點(diǎn)，再加上工程所處的外部環(huán)境，如政治、法律、經(jīng)濟(jì)、社會、技術(shù)及自然等的動態(tài)性和不確定程度高，聯(lián)營體在經(jīng)營管理過程中面臨著多種風(fēng)險(xiǎn)。比如，經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、條款風(fēng)險(xiǎn)等。如果工程聯(lián)營體在實(shí)施項(xiàng)目時(shí)，不注重風(fēng)險(xiǎn)影響，那么不僅難以實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的預(yù)期目標(biāo)，甚至還會導(dǎo)致整個聯(lián)營體經(jīng)營的失敗。

　　為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，在簽訂聯(lián)營體協(xié)議時(shí)，采用整體風(fēng)險(xiǎn)最小原則，即在責(zé)、權(quán)、利清楚的劃分的基礎(chǔ)上，更強(qiáng)調(diào)各人員和各部門之間的溝通、協(xié)調(diào)和綜合；將聯(lián)營體作為一個系統(tǒng)，則整個系統(tǒng)的高效率為主要目標(biāo)。以減少不確定性，最大限度地發(fā)揮參與方的風(fēng)險(xiǎn)控制和履約的積極性。

　　二、工程轉(zhuǎn)包

　　1.概念：工程轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。

　　2.法律特征：根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：

　　（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項(xiàng)目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費(fèi)的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。

　　（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。

　　（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。

　　3.風(fēng)險(xiǎn)：因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如果發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。對于因無效合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失，一般包括誤工費(fèi)、停工費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建造費(fèi)、利潤、有關(guān)費(fèi)用調(diào)整、定額保管費(fèi)、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)用等。根據(jù)雙方的過錯，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　法律禁止建筑工程轉(zhuǎn)包，因?yàn)檗D(zhuǎn)包容易使建設(shè)單位失去對承包人的控制和監(jiān)督，造成投機(jī)行為，引發(fā)建筑工程質(zhì)量與安全事故。但承包方按照承包合同的約定或者經(jīng)發(fā)包方（建設(shè)單位）同意，將其承包的部分工程分包給他人的行為是允許的。

　　三、工程聯(lián)營與工程轉(zhuǎn)包的界定

　　比較工程聯(lián)營與工程轉(zhuǎn)包的概念及法律特征，對兩者做如下區(qū)分：

　　建設(shè)工程合同簽訂后，區(qū)分承包人與第三人簽訂的聯(lián)營合作協(xié)議是合作還是工程轉(zhuǎn)包，主要依據(jù)是看雙方合同約定的內(nèi)容；若雙方約定共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則為合作聯(lián)營；若第三方自行承擔(dān)工程盈虧結(jié)果、稅費(fèi)及其他一切費(fèi)用，承包方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)只收取一定比例的管理費(fèi)用，則為工程轉(zhuǎn)包。根據(jù)我國法律規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包的，轉(zhuǎn)包合同無效。

　　在轉(zhuǎn)包項(xiàng)目中，承包方只成立一個項(xiàng)目部，象征性地指定項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員，實(shí)際施工全部由掛靠方或分包方實(shí)施，承包方收取一定比例的管理費(fèi)，不參與工程實(shí)際施工和管理，是一種“責(zé)權(quán)利”分離的管理方式。這種方式因其管理上的缺位而不能保證施工過程的安全以及建筑產(chǎn)品的質(zhì)量，因此被《建筑法》所禁止。聯(lián)營項(xiàng)目與工程轉(zhuǎn)包的相似之處在于項(xiàng)目營銷運(yùn)作的非常規(guī)性，也是資質(zhì)與項(xiàng)目和資金結(jié)合的一種形式；兩者的區(qū)別則在于：（1）承包聯(lián)營中工程承包人并未將承包合同的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人，而是與他人共享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)；（2）承包聯(lián)營中的工程承包人依然要參與工程施工、管理、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)工作，并承擔(dān)責(zé)任；轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程后，則不再參與工程的施工管理、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)工作，也不再承擔(dān)責(zé)任，該工作和責(zé)任都約定由轉(zhuǎn)承包人承擔(dān)；（3）承包聯(lián)營的工程可能是承包人承攬的部分工程，也可能是全部工程；轉(zhuǎn)包則是承包人將所承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人，而不可能是部分工程；（4）承包聯(lián)營除了聯(lián)營施工外，還有可能存在其他的聯(lián)營形式，轉(zhuǎn)包則是由轉(zhuǎn)承包人獨(dú)立承擔(dān)工程施工，不可能有其他合作方式。

　　四、分包改為聯(lián)營

　　《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”因此只要不符合法定的分包條件，將會被視為轉(zhuǎn)包或違法分包，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。為了既不違法又能承攬工程，建設(shè)企業(yè)就該化分包為聯(lián)營，以不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務(wù)，達(dá)到全面履行合同，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的目的。

　　除總承包合同已有約定外，總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主的認(rèn)可是分包的法定要求，否則即屬違法分包。當(dāng)總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務(wù)分解施工，或?qū)I(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務(wù)分解施工時(shí)，運(yùn)用分包方式顯然是違法的。這時(shí)可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質(zhì)、能勝任的施工單位進(jìn)行施工承包聯(lián)營。

　　五、結(jié)語

　　工程聯(lián)營雖是從掛靠和轉(zhuǎn)包模式中衍生出的，但建筑法律、行政法規(guī)對聯(lián)營施工也未加以禁止，逐漸演化成一種新的承包模式。在工程建設(shè)領(lǐng)域，工程聯(lián)營已成為很普遍的現(xiàn)象。近年來，工程承包項(xiàng)目逐漸變得復(fù)雜，規(guī)模也越來越浩大，單獨(dú)一家建設(shè)公司難以獨(dú)立完成，因而很多公司通過工程聯(lián)營的承包方式來承攬這些工程項(xiàng)目。但工程聯(lián)營的管理難度大，對聯(lián)營體的組建要求較高。聯(lián)營體組建得好，聯(lián)營各方的優(yōu)勢就能發(fā)揮出來，這樣也就可以保證承包工程的成功。

內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別1、內(nèi)部承包有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)(包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等)連系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證，而掛靠沒有。2、內(nèi)部承包有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，而掛靠沒有。3、內(nèi)部承包有嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)，而掛靠沒有。建筑企業(yè)內(nèi)部承包方式的頑強(qiáng)存在和效用，同其理論暨法律上的蒼白和漠然形成鮮明反差。目前推行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任制中出現(xiàn)所謂“只包不管”的問題，其實(shí)并不全是承包制度本身的問題。有人認(rèn)為，“掛靠經(jīng)營”是資質(zhì)資源與項(xiàng)目和資金資源相結(jié)合的一種積極有益的形式。企業(yè)內(nèi)部全額風(fēng)險(xiǎn)承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，都是自籌資金，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，都要向施工企業(yè)繳納一定比例的管理費(fèi)，并享有項(xiàng)目經(jīng)營自主權(quán)。差別只是在于，內(nèi)部承包的承包主體，是本單位人員;而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。權(quán)利義務(wù)的趨同性，在實(shí)踐中，讓人很難區(qū)分“掛靠經(jīng)營”和“內(nèi)部承包”。建設(shè)部2004年第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》指出：分包工程發(fā)包人(即建設(shè)工程施工合同中的承包人)沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠經(jīng)營。分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。這些官方觀點(diǎn)，也從另一個側(cè)面印證了前述關(guān)于“掛靠經(jīng)營”與“內(nèi)部承包”大同小異的錯誤理解。誠然，在勞動力自由流動的現(xiàn)今體制下，通過勞動合同關(guān)系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。按照建設(shè)部第124號令的規(guī)定：所謂本單位人員，只不過就是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險(xiǎn)關(guān)系的人員。建立這樣一種勞動合同關(guān)系，很容易滿足所謂“內(nèi)部承包”的法律特點(diǎn)。但立法上之所以把“掛靠經(jīng)營”列為禁止之列，是因?yàn)樵谶@種形式下，資質(zhì)與項(xiàng)目和資金的結(jié)合僅僅是表面的，即實(shí)際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的又不實(shí)施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質(zhì)量和安全，而質(zhì)量和安全又事關(guān)國計(jì)民生。《關(guān)于的說明》曾闡明，解決當(dāng)前建筑活動中存在的突出問題，主要是建設(shè)工程的質(zhì)量、安全問題等，是法律起草過程中，始終把握的幾條重要原則之一。因此，從質(zhì)量和安全管理的角度來考慮，立法上禁止“掛靠經(jīng)營”，這是立法的本意。也是“掛靠經(jīng)營”與“內(nèi)部承包”的本質(zhì)區(qū)別之所在。成功的內(nèi)部承包，其關(guān)鍵之一在于面向市場的有效的激勵和約束。這種約束不是單單一紙內(nèi)部承包合同的約定所能滿足的。合同約定必須合法，即使在整體合同有效的前提下，有違法律、行政法規(guī)的合同條款也是無效的。2004年1月1日施行的《工傷保險(xiǎn)條例》第41條第二款規(guī)定“用人單位實(shí)行承包經(jīng)營的，工傷保險(xiǎn)責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。”勞動部在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。建筑企業(yè)與其內(nèi)部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險(xiǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)上，可以通過內(nèi)部承包合同，把資質(zhì)、資金和項(xiàng)目等各項(xiàng)資源進(jìn)行有機(jī)整合，但務(wù)必強(qiáng)化管理特別是質(zhì)量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。既充分有效地運(yùn)用“工程掛靠”背后巨大的資源效應(yīng)(項(xiàng)目資源，資金資源、社會人脈資源)，同時(shí)又能夠完全適應(yīng)當(dāng)前建筑業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法制環(huán)境，與以質(zhì)量和安全管理為出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)的立法本意相契合，充分發(fā)揮當(dāng)前形勢下企業(yè)內(nèi)部承包方式的應(yīng)有功能和效用。內(nèi)部承包合同是在企業(yè)財(cái)產(chǎn)之管理經(jīng)營體系中，刻意于角色塑造及相應(yīng)的權(quán)益設(shè)置和權(quán)益制衡的某種法律關(guān)系或制度。一個項(xiàng)目按照技術(shù)和經(jīng)濟(jì)要求細(xì)分為責(zé)任單元，事先用合同來約定該責(zé)任單元完成必須的時(shí)限、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)和可供支持的預(yù)算費(fèi)用，把項(xiàng)目管理的責(zé)任分離給項(xiàng)目承包人，按照不同的職責(zé)，把市場風(fēng)險(xiǎn)、投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)與技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)分開，體現(xiàn)了企業(yè)決策的科學(xué)程度，也體現(xiàn)了項(xiàng)目承包人的能力以及內(nèi)部承包合同“指標(biāo)突出、責(zé)任明確、利益直接、考核嚴(yán)格”的基本要求。